关于修改《深圳市工业及其他产业用地使用权出让若干规定》的决定
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关于修改《深圳市工业及其他产业用地使用权出让若干规定》的决定
深圳市人民政府令（第193号）关于修改《深圳市工业及其他产业用地使用权出让若干规定》的决定
文号：第193号
《关于修改〈深圳市工业及其他产业用地使用权出让若干规定〉的决定》已经市政府四届一〇七次常务会议审议通过，现予发布，自发布之日起施行。
市长 许宗衡
二〇〇八年十月十三日
关于修改《深圳市工业及其他产业用地使用权出让若干规定》的决定
为加快产业用地出让工作，落实产业用地出让计划，保障我市鼓励发展的产业用地需求，进一步完善《深圳市工业及其他产业用地使用权出让若干规定》（以下简称《若干规定》），现决定对《若干规定》作如下修改：
一、第十七条第一款中"市土地行政主管部门应当在招标、拍卖开始日前45天或者挂牌截止日前45天"修改为"市土地行政主管部门应当至少在招标、拍卖开始日前20日或者挂牌截止日前20日"；第一款增加一项为第八项"（八）用地发展协议书示范文本及中标人、竞得人同意签署用地发展协议书的要求"；增加一款为第二款"用地发展协议书由市工业主管部门或者高新技术产业带（园区）管理机构、大工业区管理机构等相关产业园区管理机构与中标人、竞得人签订，对协议双方就用地的产业发展要求、相关经济技术指标、违约责任等进行约定，用地发展协议书的示范文本由市工业主管部门会同相关产业园区管理机构拟定公布"；原第二款修改为第三款"邀请招标的，应当至少在招标截止日前20日向被邀请投标人发出招标邀请书"。
二、第十八条第一款"应当根据公告要求"后增加"在招标、拍卖开始日或者挂牌截止日10个工作日前"字样。
三、第十九条第二款中"资格审查部门应在收到投标或者竞买资格审查申请之日起15个工作日内"修改为"资格审查部门应当在收到投标或者竞买资格审查申请之日起10个工作日内"。
四、第二十五条第一款"签订成交确认书"后增加"由市工业主管部门或者相关产业园区管理机构与竞得人、中标人现场签订用地发展协议书"字样；第二款"依据成交确认书"后增加"、用地发展协议书"字样。
五、第二十九条第四款"除土地使用权出让合同另有约定外，工业用地及其他产业用地应当整体转让"的内容予以删除。
根据修改情况，《若干规定》条文序号重新编排。
本决定自发布之日起施行。《若干规定》根据本决定作相应的修改，重新公布。
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合同成立要式性之质疑
金荣标
（西南政法大学 重庆 沙坪坝 400031）
摘要：合同的成立唯一要件是当事人合意。要式要物性之功能在法律规范中体现为生效要件、对抗要件或证据要件等功能。合同成立的非要式性有利于贯彻合同自由、意思自治和鼓励交易原则
关键词：合同的成立和生效、要式性、要件
一、 问题的提出
新合同法制订以前，国内法学界在理论上和实践上一直对合同的成立和生效是否要区分、如何区分争论不休，并且长期以来有大量的司法判例判决合同不成立之情形。新合同法颁布后，国内学者几乎都主张对合同的成立与生效应当进行严格区分。但同时有许多人对它们的构成要件上却又模棱两可，造成合同成立与生效再次模糊。类似“如果法律、行政法规定合同的成立必须经过批准、登记的，那么只有获得批准、登记以后，合同方为成立”的论述 ，在学术著作中到处可见 ，在法律文件中也有体现。
学述和立法上都认为：合同的成立除具备一般要件外，还须具备一定的特殊要件，即要式要件或要物要件。究其实质是对合同形式的特别要求，该要求得不到满足，合同就不成立。这是国内学术界普遍认为的观点，笔者不敢苟同。合同是双方当事人意思表示一致的结果，只要有当事人的合意，合同即可成立；除此之外，别无条件可言。
二、 合同成立与生效的区别
就要式性而言，严格区分合同的成立和生效有特别重要的意义。无论在理论上，还是实践中，长期以来就没有对它们作严格的区分，而使许多已经成立但尚未生效的合同，或被确认为不成立，或被确认为无效，而实质上应当为合同成立但尚未生效、或效力未定、或可撤销、可变更、或无效，不是二选一的选择题，而是多选一，并且排除了不成立的选项。
合同的成立和生效的区别主要表现在以下几个方面（为方便说明，图示如下）：
区别 合同成立 合同生效
性质 事实问题 法律问题
目的（功能） 确认合同是否存在 运用法律判断合同有无效力，及效力如何
价值观 对事实的评价 对合同合法性的评价
立法政策考虑 体现合同自由原则 体现国家公权力对合同自由原则的干涉
构成要件 主体的多数、有标的、双方当事人的合意即可 一般要件：主体适格、客体适格（标的合法、妥当、确定、可能）、意思表示真实；特殊要件：要式要物
构成要件瑕疵的后果 未达成合意，合同不存在，当事人仅负缔约过失责任 要件瑕疵有多种后果：无效、效力未定、可撤销可变更等，当事人负返还原物、赔偿损失或缔约过失责任
对相关第三人的影响 合同不成立，第三人与当事人之一所为的一个合同行为，不受不成立之合同行为影响 合同有效力瑕疵，第三人与当事人之一所为的一个合同行为，受不同瑕疵造成后果的影响也不同。
很明显，合同的成立和生效在性质、目的、立法政策的考虑、价值观以及在瑕疵时的后果方面具极其大的差别。虽然以上对比之基于它们的总体而言，但可以清楚看到正确划分两者的界限确实十分重要。就要式性而言，若将其作为成立要件，则合同由于缺乏一定的形式而不成立，所发生的后果是过失方负缔约过失责任。这样就会出现令人十分不愿发生的情形：双方当事人就合同的其他内容，经过要约和承诺，都已经达成合意，只是在形式上未采取要约人要求或法定的书面、或公证、或登记、或批准等特定形式，合同就不能成立，而双方就该“他们认为已经成立的合同”积极进行准备履行时，由于法律的规定该合同“确实”不能成立，他们的履行也是无效的，结果是过错方不仅负赔偿责任，双方还要将“履行”的结果恢复原状，不仅浪费了时间，而且浪费了财力，对社会财富造成的损害是不可小觑的，对当事人的交易积极性的打击也是巨大的。相反，若将要式性作为合同的生效要件（对抗、证明要件另当别论）则可以避免这种弊端，因为，将要式作为生效要件的前提是承认合同已经成立，成立并不意味着生效，在符合生效的一般要件的基础上，由于未符合生效的特殊要件，合同的效力出现障碍，但并非必定无效，而可能是未生效，即效力待定。若合同的要式要件在一定的期间内得到了补正，例如如期签订了书面协议、获得了批准或登记等，合同从补正之时生效；若合同的要式要件得不到补正，或不能如期得到补正，则合同无效。这样就避免了成立要式性所造成的要式要件无法补救的不足，对促进交易、鼓励交易无疑会起到积极作用。
值得注意的是，合同一旦成立（即使缺乏要式要件而未生效），即具有法律上的拘束力，但不是合同本身的拘束力，表现为对经过要约和承诺达成合意的合同条款不得擅自变更，并根据诚实信用原则，负有使合同生效的义务，违反者承担缔约过失责任；合同生效后所具有的拘束力是法律赋予合同本身所具有的力量，这种力量的根据不仅来自诚信原则，还来自法律的强制性规定，对其违反将依据合同的约定承担责任，并可能负民事责任以外的责任，如行政、刑事责任。在这一点上，审批形式具有特别重要的意义，往往涉及到国家和社会的重大利益，未获得审批的合同不但无效，而且当事人可能遭受行政和刑事责任上的不利。
三、 合同成立要式性的缺陷
合同成立采要式主义，至少有以下重大缺陷和不足：
第一、 违背合同自由、意思自治原则和鼓励交易原则。众所周知，合同乃典型的私法行为，是市场经济社会繁荣发展所必不可少的，国家在其中扮演的角色是宏观之管理，而非微观之干涉。私法的实质就是意思自治，只要行为不违反国家的利益以及公序良俗，国家应当倡导并鼓励此种行为。合同行为就是如此。因此，对合同成立这一合同交易的起始阶段，除了当事人自己的意思表示之外，不应当在设置其他限制条件。如果由于种种要式的限制而致合同成立都不可能，又如何鼓励交易？何况成立的合同不一定生效，未生效的合同对当事人没有约束力，国家公权力在合同成立后再行介入，恐怕未为迟也。若国家公权力在一开始就介入，则当事人的意思表示就不自由。更何况，如果合同因某种形式的限制而不成立，即根本不存在的话，以后的生效又何从谈起？
第二、 合同成立采要式主义，与合同成立的其他方式有无法调和的矛盾。依据我国《民法通则》、《合同法》以及其它法律、行政法规的有关规定，合同成立的方式主要有：口头形式、书面形式、登记形式、批准形式、公证形式、鉴证形式、实际行为形式 等。其中，口头形式和实际行为形式未被列为特定形式，其他形式皆为特定形式，即要式主义中之要件。我国法律明文规定：凡法定或约定合同采用特定（或书面）形式的，应当采用此种形式（见《民法通则》第56条，《合同法》第10条第2款）。暂且不论此种规定应当作为生效要件还是成立要件。若作为成立要件，就产生了一个矛盾：一旦未采取该特定（或书面）形式，合同即不成立；但《合同法》第36、37条规定的实际行为形式却导致合同的成立。换言之，特定形式的要件虽被违反了，但合同仍然成立。这个矛盾说明对合同的要式主义不能适用于合同的成立上，而只是用于合同的生效、对抗效力和证据功能上。
第三、 会对合同不同阶段当事人行为的性质产生混淆。基于合同成立的要式主义，当事人一方过错而为采用特定形式，致使合同不成立，违反的诚实信用原则，具有违法性。基于合同生效的要式主义，合同成立但未生效时，当事人双方对未采用特定形式而未使合同生效并无过错，不具有违法性。因此，认为合同不具特定形式而不成立是对当事人合同行为违法性作出的确认，当事人将受到责任追究；认为合同成立但因不具特定形式而未生效是对人当事人合同行为合法性的且确认，当事人并不应当承担合同未生效的责任，也不存在着这种民事责任。
第四、 在救济手段手段上，合同成立要件主义剥夺了当事人补正合同的权利。如上所述，合同因未采要式而不成立，则合同根本不存在，当事人只有重新进行磋商，经要约承诺订立合同。这样就剥夺了当事人对原“合同”进行补正的权利（对他方当事人来说，就是补正的义务）。所谓补正，是指补充所缺乏的要式而使合同生效，但补正必须以合同的存在（即合同成立）为前提。若采合同生效要式主义，当事人就可补充合同生效所需的特定形式，从而令其生效。
四、 现行法关于合同要式性的规定及非成立要式性之理由
（一）我国现行立法关于合同要式性的规定
纵观我国现行的主要法律、行政法规，对要式性要件作了不同的规定：
第一、 生效要件作用，即作为合同生效的必要要件，有此要件，合同生效；无此要件，合同不生效，但并非确定无效。这个占合同要式性的大多数，如《担保法》明确规定：不动产抵押合同（第41条）、股票质押合同（第78条）、知识产权质押合同（第79条）须登记而生效；《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》第6条也明确规定石油合同经批准而生效。
第二、 证据作用，即要式性要求既不作为合同成立要件，也不作为合同的生效要件，采取特定的形式只是作为合同存在和生效的证明，当事人间发生争议时，该形式就是合同存在以及生效的证据；如果没有该特定形式，而有其他形式证明合同的存在和生效，合同依然存在并生效。这类规定也为数众多，如《海商法》明文规定：提单（第71条）是证明海上货物运输合同的单证、旅客客票（第110条）是海上旅客运输合同成立的凭证，《合同法》第215条规定的书面租赁合同也具有证据效力。
第三、 对抗效力的作用，即合同的成立和生效并不以特定的形式作为要件，特定的形式要求只是在第三人对该合同利益提出主张或异议时，当事人可以该特定形式抗辩。此功能的设置能对当事人的保护起到最大限度的作用，其充分体现了合同意思自治的原则，符合私法精神。这类规定为数不少，主要表现为登记的形式，如一般动产抵押合同（《合同法》第43条）、船舶抵押权合同（《海商法》第13条）未经登记的，不得对抗第三人。
第四、 成立要件作用 ，不采取特定形式合同就不成立，即合同根本不存在。如《对外合作开采陆上石油资源条例》第8条规定的“对外合作开采陆上石油资源合同”须经外经贸部批准方为成立。
（二）非成立要式性之理由
法律、行政法规虽然规定了以上四种要式的功能，但在法理上、应然状态下是否都是该如此呢？笔者认为并非如此。除了以上极少的法条所显示的合同成立要式要件外，更多的是法律学者对法律条款的片面解释，使本来不属于合同成立要件的规定都归属到合同成立要件之下，从而导致合同成立与生效更加难以划分界限，徒增迷惑。
持要式成立观点的学者经常引用的法条是《民法通则》第56条“民事法律行为……法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”和《合同法》第10条第2款：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”以及中外合资经营企业法（第3条）、中外合作经营企业法（第5条）、对外合作开采海洋石油资源条例（第6条）等行政法规中有关相应合同的条款（其中均有批准的要件要求），但详究条文本身，可以看出，其或明确地将书面、批准等特定形式规定为生效要件，或没有明确特定形式是以上哪种效力的要件，但可以肯定的是，他们都不是成立要件；但经解释，却变成了书面等特定形式具有了成立要件的功能，从而得出合同不成立的结论 。这种理解具有很大的片面性：
首先，此种理解完全扭曲了合同成立的本来面目，合同的成立是一种客观事实状态，证明事实状态的存在可以有很多方式，包括许多除口头以外的特定形式，书面等的特定形式不过是众多形式种的一种，跟口头形式并无二致。因此，在法律条文没有明文规定书面等特定形式为成立要件时，不能想当然的将其解释为成立要件，这无疑是将书面等形式作为证明合同存在的唯一证据了。更何况《合同法》第44条第2款明确规定了批准登记等要式的生效效力 。
其次，退一步说，即使在法律条文中明确规定不符合特定形式要求的合同根本不成立，从应然性角度而言，此种规定本身值得推敲。众所周知，合同的成立而只是当事人之间的合意，并不需要国家公权力的干预，也不涉及国家利益或公共利益的评价，为贯彻合同自由、意思自治原则，法律应当鼓励当事人进行交易，减少交易之初的法律障碍；否则，在交易开始之时就设置重重障碍，以上原则又如何贯彻？即使在当事人约定特定形式要件的场合，表面虽贯彻了合同自由、意思自治之原则，但若仅因某种形式要件上的原因而阻止合同的成立，则对合同法另一同等重要之原则——鼓励交易之原则——来说，无疑是一种严重的破坏。如果法律对此种状况视而不见，或放任自流以至确认其合理，鼓励交易原则就徒有虚表了。因为合同都不能成立，还如何进行交易？
再次，从理想状态来说，法律对合同的成立首先设置一种要式形式，无疑是对当事人意思自由的限制，而且是“已经把某种超越于当时人意志并先于当事人意志的意志，强加给了当事人” ，当事人也就无表达其意思的自由了。自由意味着无障碍，就仅涉及当事人内部的事务应当给与其完全的自由。
盖言之，就现行法而言，对合同的成立不应当设置要式性的障碍，合同成立只是双方当事人间内部的事情，完全可以由双方决定；同时为了鼓励交易，即使双方当事人以意思表示设置某种要式障碍，但只要当事人能够以其他方式证明它们之间的合同关系存在，法律也将予以确认。这样，就达到了一种交易之初的理想状态，而且这种状态事实上可以达到，也应当达到。
五、 实践合同的非成立要物性
区分实践合同与诺称合同的标准，在法学著作中均认为是以物的交付作为合同成立的衡量尺度 。前者的成立只需当事人的合意，后者的成立除当事人的合意外，尚需标的物的实际交付 。笔者认为，与合同成立的非要式性相同，标的物之交付不过是合同生效的要件。如传统认为赠与合同属实践合同，赠与标的物未交付之前，赠与合同不成立。《合同法》第186条规定的“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，此处“撤销赠与”乃撤销赠与合同，而非撤销要约；若该合同不成立，撤销的对象又是什么？又传统认为保管合同也是实践合同，未交付保管物之前合同都不成立。依此，寄存人与保管人达成口头、书面乃至公证的“保管合同”，但始终不交付保管物，那么该“保管合同”不成立，保管人的期待利益又如何保护？相反，若认为赠与合同、保管合同自合意而成立，标的物之交付为生效要件，则以上问题都不复存在：赠与合同的撤销因其存在而成为可能，保管合同因存在而使寄存人有了交付标的物的义务（补正义务），从而保管人的期待利益也有了保障。
六、 结论
合同的成立唯一要件是当事人合意，除此之外，再没有别的要件。要式要物性不应当作为合同成立的要件，根据要式要物性的作用，其功能在法律规范中体现为生效要件、对抗要件或证据要件等功能。合同成立的非要式性可彻底区分其与合同生效的不同，合同成立后生效之前，若只是缺乏特定形式，当事人双方分别有补正合同形式的义务和权利。这样有利于维护当事人的利益，有利于贯彻合同自由、意思自治和鼓励交易原则，以达到合同称成立的一种应然状态。
浙江省杭州市人民政府办公厅
转发市物价局关于改革和规范杭州市区机动车停放收费实施办法的通知
杭政办函〔2005〕245号
各区、县(市)人民政府,市政府各部门、各直属单位:
市物价局《关于改革和规范杭州市区机动车停放收费的实施办法》已经市政府同意,现转发给你们,请认真遵照执行。
二○○五年八月十九日
关于改革和规范杭州市区机动车停放
收费的实施办法
(市物价局 二○○五年六月十五日)
为进一步加强杭州市区机动车停放收费管理,规范收费行为,保护停车场经营者和车辆停放者的合法权益,促进停车业的健康发展,根据《中华人民共和国价格法》等有关法规规定,现就改革和规范杭州市区(不含萧山、余杭区,下同)机动车停放收费提出如下实施办法:
一、市区范围内机动车停放收费行为及监督管理适用本办法。
二、本办法所称机动车停放收费是指为机动车提供停放服务并收取费用的行为。
三、市价格主管部门是杭州市区机动车停放收费的主管部门,负责机动车停放收费的监督管理工作。市公安局交通管理部门是杭州市区机动车停放管理的主管部门。建设、城管、工商、财政、税务等部门按照各自职责,协同做好机动车停放收费的相关管理工作。
四、机动车停放收费定价形式。
(一)市区道路停车泊位费实行政府定价。
(二)下列停车场所收费实行政府指导价管理:
1、车站、码头、旅游景点等缺乏竞争、具有垄断性质配套停车场所的收费;
2、入城口停车场的收费;
3、停放交通肇事、违法被强制拖离车辆停车场的收费;
4、住宅小区(含商住楼,下同)内配建的专供机动车停放的停车场所,以及住宅小区内道路上用标志、标线设置的机动车停车场所的收费。鼓励医院、学校、博物馆、图书馆、体育馆(场)等单位配套停车场所免费停放机动车,确需收费的,其收费实行政府指导价管理。
(三)专业停车场和宾馆(饭店)、商场、娱乐场所、写字楼等属于竞争性行业的配套停车场所收费,实行市场调节价,由经营者根据经营成本和供求状况自主制定。其中宾馆(饭店)、商场、娱乐场所、写字楼等服务场所的配套停车场所,可以不收费。
五、机动车停放收费标准。
(一)市区道路停车泊位费区别不同地段、不同时段,实行不同的计费方式和收费标准(见附件1)。
(二)实行政府指导价的停车场所的停车费,由经营者在政府指导价(见附件2)基础上确定具体收费标准,上浮幅度为0,下浮幅度不限。
(三)实行市场调节价的机动车停放收费标准,由经营者按补偿合理经营成本并依法纳税,在不超过同类地段市区道路停车泊位费标准的原则下确定。
(四)为缓解西湖风景区内道路交通压力,鼓励自驾车游客通过换乘进入景区,旅游集散中心对换乘小型车辆实行免费停放,同时景区内部分机动车停车场和道路停车收费标准在春节、“五一”、“十一”黄金周及双休日期间实行上浮(见附件3)。
六、停车场所收取停车费须具备的条件:
(一)公共停车场为社会提供车辆停放服务并收取费用的,其所有者或经营者应当向工商行政管理部门申请登记注册,领取营业执照,取得停车场经营资格。
(二)市区道路停车泊位属公共资源,由市城建资产经营公司实施经营。
(三)住宅小区内设置道路停车泊位并实施停车收费的,应当符合规划、消防安全等要求,并征得各区政府停车管理相关机构和住宅小区业主或业主委员会同意。
七、停车场所经营者在经营管理活动中应承担的职责:
(一)机动车停放收费实行明码标价制度。经营者应在停车场所醒目位置,设置明码标价牌,公布服务内容、收费标准、免费停放时间、投诉电话等内容。
(二)公开管理制度,接受社会监督。
(三)使用税务部门统一监制的机动车停车收费票据。
(四)负责场内设施的维修、保养、更新,保持场内交通标志、标线的清晰和完整。
(五)维护场内车辆停放秩序和行驶秩序。
(六)发放车辆进出时间联系单,作为对进出车辆收取停车费的依据。(七)遵守其他法律、法规和规章有关停车场所管理的规定。
八、机动车停放者应当遵守的规定:
(一)爱护停车设施。
(二)接受停车场所工作人员的指挥调度,按照场内交通标志、标线有序停放车辆。
(三)按照规定支付停车费。
(四)遵守相关法律、法规、规章的规定。
九、健全收费管理制度,规范机动车停放收费行为。
(一)实行停车收费审核确认和公示制度。
1、实行政府定价的市区道路、西湖风景区内具体停车场所的停车泊位由市公安局交通管理部门划定,并确定等级,收费标准由市价格主管部门审核确认后公布。
2、实行政府指导价的车站、码头、旅游景点等缺乏竞争、具有垄断性质的配套停车场所,入城口停车场,停放交通肇事、违法被强制拖离车辆的停车场,确需收费的医院、学校、博物馆、图书馆、体育馆(场)等单位的配套停车场所,其具体停车收费标准由市价格主管部门会同市公安局交通管理部门确认后公布。
3、实行市场调节价的停车场所,经营者收费前其停车收费标准应向所在区价格主管部门和公安交通管理部门备案。
(二)实行停车场经营者自主定价的,应当遵循公平、合法和诚信原则,禁止价格垄断、价格欺诈、价格歧视、牟取暴利等不正当价格行为。
(三)住宅小区机动车停放管理单位应于每年年终公布机动车停放收费的收支情况,接受业主或业主委员会的监督。
(四)室内停车库提供车辆停放服务,收取停车费后,不得再收取车位物业管理服务费等费用。
(五)下列情况免收停车费:
1、进入公共停车场所(包括各类配套停车场和专业停车场)、住宅小区配套停车库(场)停车不超过10分钟的;
2、进入市区道路停车泊位停车不超过5分钟的;
3、进入住宅小区内道路停车泊位停车不超过2个小时的;4、军车(含武警车辆),执行任务的警车、消防车、救护车、工程救险车。
(六)交通肇事、违法被强制拖离现场的车辆,应按就近停放的原则处置,其收费标准按所停放停车场所的标准执行。
十、各级价格主管部门应依法加强对机动车停放收费的监督检查,对违反机动车停放收费规定的,由价格主管部门按有关规定处理。违反公安、建设、城管、工商、财政、税务等部门管理规定的,由相关部门根据各自职责依法处理。
十一、本办法自2005年9月1日起实施,本市有关机动车停车收费管理规定停止执行。
附件1.doc
杭州市区机动车道路停车场所等级及范围:
一级地段停车场所范围:东至中河路,南至河坊街,西至南山路、湖滨路、保亻叔路、体育场路、环城西路,北至环城北路区域范围内的道路停车泊位。
二级地段停车场所范围:一级地段停车场所范围以外,东至绍兴路、环城东路,南至望江路,西至玉泉路、玉古路、学院路,北至文三路、文晖路、上塘路、松艮路区域范围内的道路停车泊位。
三级地段停车场所范围:一、二级地段停车场所范围以外的所有市区道路停车泊位。
附件2
杭州市区实行政府指导价的机动车停放收费标准
一、缺乏竞争、具有垄断性质的和确需收费单位的配套停车场所,入城口停车场,停放交通肇事、违法被强制拖离车辆的停车场的收费标准:
附件2.doc
http://www.hangzhou.gov.cn/main/file/upload/2622/2005914-0295.doc
附件3.doc
http://www.hangzhou.gov.cn/main/file/upload/2622/2005914-1712.doc
金荣标
（西南政法大学 重庆 沙坪坝 400031）
摘要：合同的成立唯一要件是当事人合意。要式要物性之功能在法律规范中体现为生效要件、对抗要件或证据要件等功能。合同成立的非要式性有利于贯彻合同自由、意思自治和鼓励交易原则
关键词：合同的成立和生效、要式性、要件
一、 问题的提出
新合同法制订以前，国内法学界在理论上和实践上一直对合同的成立和生效是否要区分、如何区分争论不休，并且长期以来有大量的司法判例判决合同不成立之情形。新合同法颁布后，国内学者几乎都主张对合同的成立与生效应当进行严格区分。但同时有许多人对它们的构成要件上却又模棱两可，造成合同成立与生效再次模糊。类似“如果法律、行政法规定合同的成立必须经过批准、登记的，那么只有获得批准、登记以后，合同方为成立”的论述 ，在学术著作中到处可见 ，在法律文件中也有体现。
学述和立法上都认为：合同的成立除具备一般要件外，还须具备一定的特殊要件，即要式要件或要物要件。究其实质是对合同形式的特别要求，该要求得不到满足，合同就不成立。这是国内学术界普遍认为的观点，笔者不敢苟同。合同是双方当事人意思表示一致的结果，只要有当事人的合意，合同即可成立；除此之外，别无条件可言。
二、 合同成立与生效的区别
就要式性而言，严格区分合同的成立和生效有特别重要的意义。无论在理论上，还是实践中，长期以来就没有对它们作严格的区分，而使许多已经成立但尚未生效的合同，或被确认为不成立，或被确认为无效，而实质上应当为合同成立但尚未生效、或效力未定、或可撤销、可变更、或无效，不是二选一的选择题，而是多选一，并且排除了不成立的选项。
合同的成立和生效的区别主要表现在以下几个方面（为方便说明，图示如下）：
区别 合同成立 合同生效
性质 事实问题 法律问题
目的（功能） 确认合同是否存在 运用法律判断合同有无效力，及效力如何
价值观 对事实的评价 对合同合法性的评价
立法政策考虑 体现合同自由原则 体现国家公权力对合同自由原则的干涉
构成要件 主体的多数、有标的、双方当事人的合意即可 一般要件：主体适格、客体适格（标的合法、妥当、确定、可能）、意思表示真实；特殊要件：要式要物
构成要件瑕疵的后果 未达成合意，合同不存在，当事人仅负缔约过失责任 要件瑕疵有多种后果：无效、效力未定、可撤销可变更等，当事人负返还原物、赔偿损失或缔约过失责任
对相关第三人的影响 合同不成立，第三人与当事人之一所为的一个合同行为，不受不成立之合同行为影响 合同有效力瑕疵，第三人与当事人之一所为的一个合同行为，受不同瑕疵造成后果的影响也不同。
很明显，合同的成立和生效在性质、目的、立法政策的考虑、价值观以及在瑕疵时的后果方面具极其大的差别。虽然以上对比之基于它们的总体而言，但可以清楚看到正确划分两者的界限确实十分重要。就要式性而言，若将其作为成立要件，则合同由于缺乏一定的形式而不成立，所发生的后果是过失方负缔约过失责任。这样就会出现令人十分不愿发生的情形：双方当事人就合同的其他内容，经过要约和承诺，都已经达成合意，只是在形式上未采取要约人要求或法定的书面、或公证、或登记、或批准等特定形式，合同就不能成立，而双方就该“他们认为已经成立的合同”积极进行准备履行时，由于法律的规定该合同“确实”不能成立，他们的履行也是无效的，结果是过错方不仅负赔偿责任，双方还要将“履行”的结果恢复原状，不仅浪费了时间，而且浪费了财力，对社会财富造成的损害是不可小觑的，对当事人的交易积极性的打击也是巨大的。相反，若将要式性作为合同的生效要件（对抗、证明要件另当别论）则可以避免这种弊端，因为，将要式作为生效要件的前提是承认合同已经成立，成立并不意味着生效，在符合生效的一般要件的基础上，由于未符合生效的特殊要件，合同的效力出现障碍，但并非必定无效，而可能是未生效，即效力待定。若合同的要式要件在一定的期间内得到了补正，例如如期签订了书面协议、获得了批准或登记等，合同从补正之时生效；若合同的要式要件得不到补正，或不能如期得到补正，则合同无效。这样就避免了成立要式性所造成的要式要件无法补救的不足，对促进交易、鼓励交易无疑会起到积极作用。
值得注意的是，合同一旦成立（即使缺乏要式要件而未生效），即具有法律上的拘束力，但不是合同本身的拘束力，表现为对经过要约和承诺达成合意的合同条款不得擅自变更，并根据诚实信用原则，负有使合同生效的义务，违反者承担缔约过失责任；合同生效后所具有的拘束力是法律赋予合同本身所具有的力量，这种力量的根据不仅来自诚信原则，还来自法律的强制性规定，对其违反将依据合同的约定承担责任，并可能负民事责任以外的责任，如行政、刑事责任。在这一点上，审批形式具有特别重要的意义，往往涉及到国家和社会的重大利益，未获得审批的合同不但无效，而且当事人可能遭受行政和刑事责任上的不利。
三、 合同成立要式性的缺陷
合同成立采要式主义，至少有以下重大缺陷和不足：
第一、 违背合同自由、意思自治原则和鼓励交易原则。众所周知，合同乃典型的私法行为，是市场经济社会繁荣发展所必不可少的，国家在其中扮演的角色是宏观之管理，而非微观之干涉。私法的实质就是意思自治，只要行为不违反国家的利益以及公序良俗，国家应当倡导并鼓励此种行为。合同行为就是如此。因此，对合同成立这一合同交易的起始阶段，除了当事人自己的意思表示之外，不应当在设置其他限制条件。如果由于种种要式的限制而致合同成立都不可能，又如何鼓励交易？何况成立的合同不一定生效，未生效的合同对当事人没有约束力，国家公权力在合同成立后再行介入，恐怕未为迟也。若国家公权力在一开始就介入，则当事人的意思表示就不自由。更何况，如果合同因某种形式的限制而不成立，即根本不存在的话，以后的生效又何从谈起？
第二、 合同成立采要式主义，与合同成立的其他方式有无法调和的矛盾。依据我国《民法通则》、《合同法》以及其它法律、行政法规的有关规定，合同成立的方式主要有：口头形式、书面形式、登记形式、批准形式、公证形式、鉴证形式、实际行为形式 等。其中，口头形式和实际行为形式未被列为特定形式，其他形式皆为特定形式，即要式主义中之要件。我国法律明文规定：凡法定或约定合同采用特定（或书面）形式的，应当采用此种形式（见《民法通则》第56条，《合同法》第10条第2款）。暂且不论此种规定应当作为生效要件还是成立要件。若作为成立要件，就产生了一个矛盾：一旦未采取该特定（或书面）形式，合同即不成立；但《合同法》第36、37条规定的实际行为形式却导致合同的成立。换言之，特定形式的要件虽被违反了，但合同仍然成立。这个矛盾说明对合同的要式主义不能适用于合同的成立上，而只是用于合同的生效、对抗效力和证据功能上。
第三、 会对合同不同阶段当事人行为的性质产生混淆。基于合同成立的要式主义，当事人一方过错而为采用特定形式，致使合同不成立，违反的诚实信用原则，具有违法性。基于合同生效的要式主义，合同成立但未生效时，当事人双方对未采用特定形式而未使合同生效并无过错，不具有违法性。因此，认为合同不具特定形式而不成立是对当事人合同行为违法性作出的确认，当事人将受到责任追究；认为合同成立但因不具特定形式而未生效是对人当事人合同行为合法性的且确认，当事人并不应当承担合同未生效的责任，也不存在着这种民事责任。
第四、 在救济手段手段上，合同成立要件主义剥夺了当事人补正合同的权利。如上所述，合同因未采要式而不成立，则合同根本不存在，当事人只有重新进行磋商，经要约承诺订立合同。这样就剥夺了当事人对原“合同”进行补正的权利（对他方当事人来说，就是补正的义务）。所谓补正，是指补充所缺乏的要式而使合同生效，但补正必须以合同的存在（即合同成立）为前提。若采合同生效要式主义，当事人就可补充合同生效所需的特定形式，从而令其生效。
四、 现行法关于合同要式性的规定及非成立要式性之理由
（一）我国现行立法关于合同要式性的规定
纵观我国现行的主要法律、行政法规，对要式性要件作了不同的规定：
第一、 生效要件作用，即作为合同生效的必要要件，有此要件，合同生效；无此要件，合同不生效，但并非确定无效。这个占合同要式性的大多数，如《担保法》明确规定：不动产抵押合同（第41条）、股票质押合同（第78条）、知识产权质押合同（第79条）须登记而生效；《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》第6条也明确规定石油合同经批准而生效。
第二、 证据作用，即要式性要求既不作为合同成立要件，也不作为合同的生效要件，采取特定的形式只是作为合同存在和生效的证明，当事人间发生争议时，该形式就是合同存在以及生效的证据；如果没有该特定形式，而有其他形式证明合同的存在和生效，合同依然存在并生效。这类规定也为数众多，如《海商法》明文规定：提单（第71条）是证明海上货物运输合同的单证、旅客客票（第110条）是海上旅客运输合同成立的凭证，《合同法》第215条规定的书面租赁合同也具有证据效力。
第三、 对抗效力的作用，即合同的成立和生效并不以特定的形式作为要件，特定的形式要求只是在第三人对该合同利益提出主张或异议时，当事人可以该特定形式抗辩。此功能的设置能对当事人的保护起到最大限度的作用，其充分体现了合同意思自治的原则，符合私法精神。这类规定为数不少，主要表现为登记的形式，如一般动产抵押合同（《合同法》第43条）、船舶抵押权合同（《海商法》第13条）未经登记的，不得对抗第三人。
第四、 成立要件作用 ，不采取特定形式合同就不成立，即合同根本不存在。如《对外合作开采陆上石油资源条例》第8条规定的“对外合作开采陆上石油资源合同”须经外经贸部批准方为成立。
（二）非成立要式性之理由
法律、行政法规虽然规定了以上四种要式的功能，但在法理上、应然状态下是否都是该如此呢？笔者认为并非如此。除了以上极少的法条所显示的合同成立要式要件外，更多的是法律学者对法律条款的片面解释，使本来不属于合同成立要件的规定都归属到合同成立要件之下，从而导致合同成立与生效更加难以划分界限，徒增迷惑。
持要式成立观点的学者经常引用的法条是《民法通则》第56条“民事法律行为……法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”和《合同法》第10条第2款：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”以及中外合资经营企业法（第3条）、中外合作经营企业法（第5条）、对外合作开采海洋石油资源条例（第6条）等行政法规中有关相应合同的条款（其中均有批准的要件要求），但详究条文本身，可以看出，其或明确地将书面、批准等特定形式规定为生效要件，或没有明确特定形式是以上哪种效力的要件，但可以肯定的是，他们都不是成立要件；但经解释，却变成了书面等特定形式具有了成立要件的功能，从而得出合同不成立的结论 。这种理解具有很大的片面性：
首先，此种理解完全扭曲了合同成立的本来面目，合同的成立是一种客观事实状态，证明事实状态的存在可以有很多方式，包括许多除口头以外的特定形式，书面等的特定形式不过是众多形式种的一种，跟口头形式并无二致。因此，在法律条文没有明文规定书面等特定形式为成立要件时，不能想当然的将其解释为成立要件，这无疑是将书面等形式作为证明合同存在的唯一证据了。更何况《合同法》第44条第2款明确规定了批准登记等要式的生效效力 。
其次，退一步说，即使在法律条文中明确规定不符合特定形式要求的合同根本不成立，从应然性角度而言，此种规定本身值得推敲。众所周知，合同的成立而只是当事人之间的合意，并不需要国家公权力的干预，也不涉及国家利益或公共利益的评价，为贯彻合同自由、意思自治原则，法律应当鼓励当事人进行交易，减少交易之初的法律障碍；否则，在交易开始之时就设置重重障碍，以上原则又如何贯彻？即使在当事人约定特定形式要件的场合，表面虽贯彻了合同自由、意思自治之原则，但若仅因某种形式要件上的原因而阻止合同的成立，则对合同法另一同等重要之原则——鼓励交易之原则——来说，无疑是一种严重的破坏。如果法律对此种状况视而不见，或放任自流以至确认其合理，鼓励交易原则就徒有虚表了。因为合同都不能成立，还如何进行交易？
再次，从理想状态来说，法律对合同的成立首先设置一种要式形式，无疑是对当事人意思自由的限制，而且是“已经把某种超越于当时人意志并先于当事人意志的意志，强加给了当事人” ，当事人也就无表达其意思的自由了。自由意味着无障碍，就仅涉及当事人内部的事务应当给与其完全的自由。
盖言之，就现行法而言，对合同的成立不应当设置要式性的障碍，合同成立只是双方当事人间内部的事情，完全可以由双方决定；同时为了鼓励交易，即使双方当事人以意思表示设置某种要式障碍，但只要当事人能够以其他方式证明它们之间的合同关系存在，法律也将予以确认。这样，就达到了一种交易之初的理想状态，而且这种状态事实上可以达到，也应当达到。
五、 实践合同的非成立要物性
区分实践合同与诺称合同的标准，在法学著作中均认为是以物的交付作为合同成立的衡量尺度 。前者的成立只需当事人的合意，后者的成立除当事人的合意外，尚需标的物的实际交付 。笔者认为，与合同成立的非要式性相同，标的物之交付不过是合同生效的要件。如传统认为赠与合同属实践合同，赠与标的物未交付之前，赠与合同不成立。《合同法》第186条规定的“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，此处“撤销赠与”乃撤销赠与合同，而非撤销要约；若该合同不成立，撤销的对象又是什么？又传统认为保管合同也是实践合同，未交付保管物之前合同都不成立。依此，寄存人与保管人达成口头、书面乃至公证的“保管合同”，但始终不交付保管物，那么该“保管合同”不成立，保管人的期待利益又如何保护？相反，若认为赠与合同、保管合同自合意而成立，标的物之交付为生效要件，则以上问题都不复存在：赠与合同的撤销因其存在而成为可能，保管合同因存在而使寄存人有了交付标的物的义务（补正义务），从而保管人的期待利益也有了保障。
六、 结论
合同的成立唯一要件是当事人合意，除此之外，再没有别的要件。要式要物性不应当作为合同成立的要件，根据要式要物性的作用，其功能在法律规范中体现为生效要件、对抗要件或证据要件等功能。合同成立的非要式性可彻底区分其与合同生效的不同，合同成立后生效之前，若只是缺乏特定形式，当事人双方分别有补正合同形式的义务和权利。这样有利于维护当事人的利益，有利于贯彻合同自由、意思自治和鼓励交易原则，以达到合同称成立的一种应然状态。
转发市物价局关于改革和规范杭州市区机动车停放收费实施办法的通知(废止)
转发市物价局关于改革和规范杭州市区机动车停放收费实施办法的通知
杭政办函〔2005〕245号
各区、县(市)人民政府,市政府各部门、各直属单位:
市物价局《关于改革和规范杭州市区机动车停放收费的实施办法》已经市政府同意,现转发给你们,请认真遵照执行。
二○○五年八月十九日
关于改革和规范杭州市区机动车停放
收费的实施办法
(市物价局 二○○五年六月十五日)
为进一步加强杭州市区机动车停放收费管理,规范收费行为,保护停车场经营者和车辆停放者的合法权益,促进停车业的健康发展,根据《中华人民共和国价格法》等有关法规规定,现就改革和规范杭州市区(不含萧山、余杭区,下同)机动车停放收费提出如下实施办法:
一、市区范围内机动车停放收费行为及监督管理适用本办法。
二、本办法所称机动车停放收费是指为机动车提供停放服务并收取费用的行为。
三、市价格主管部门是杭州市区机动车停放收费的主管部门,负责机动车停放收费的监督管理工作。市公安局交通管理部门是杭州市区机动车停放管理的主管部门。建设、城管、工商、财政、税务等部门按照各自职责,协同做好机动车停放收费的相关管理工作。
四、机动车停放收费定价形式。
(一)市区道路停车泊位费实行政府定价。
(二)下列停车场所收费实行政府指导价管理:
1、车站、码头、旅游景点等缺乏竞争、具有垄断性质配套停车场所的收费;
2、入城口停车场的收费;
3、停放交通肇事、违法被强制拖离车辆停车场的收费;
4、住宅小区(含商住楼,下同)内配建的专供机动车停放的停车场所,以及住宅小区内道路上用标志、标线设置的机动车停车场所的收费。鼓励医院、学校、博物馆、图书馆、体育馆(场)等单位配套停车场所免费停放机动车,确需收费的,其收费实行政府指导价管理。
(三)专业停车场和宾馆(饭店)、商场、娱乐场所、写字楼等属于竞争性行业的配套停车场所收费,实行市场调节价,由经营者根据经营成本和供求状况自主制定。其中宾馆(饭店)、商场、娱乐场所、写字楼等服务场所的配套停车场所,可以不收费。
五、机动车停放收费标准。
(一)市区道路停车泊位费区别不同地段、不同时段,实行不同的计费方式和收费标准(见附件1)。
(二)实行政府指导价的停车场所的停车费,由经营者在政府指导价(见附件2)基础上确定具体收费标准,上浮幅度为0,下浮幅度不限。
(三)实行市场调节价的机动车停放收费标准,由经营者按补偿合理经营成本并依法纳税,在不超过同类地段市区道路停车泊位费标准的原则下确定。
(四)为缓解西湖风景区内道路交通压力,鼓励自驾车游客通过换乘进入景区,旅游集散中心对换乘小型车辆实行免费停放,同时景区内部分机动车停车场和道路停车收费标准在春节、“五一”、“十一”黄金周及双休日期间实行上浮(见附件3)。
六、停车场所收取停车费须具备的条件:
(一)公共停车场为社会提供车辆停放服务并收取费用的,其所有者或经营者应当向工商行政管理部门申请登记注册,领取营业执照,取得停车场经营资格。
(二)市区道路停车泊位属公共资源,由市城建资产经营公司实施经营。
(三)住宅小区内设置道路停车泊位并实施停车收费的,应当符合规划、消防安全等要求,并征得各区政府停车管理相关机构和住宅小区业主或业主委员会同意。
七、停车场所经营者在经营管理活动中应承担的职责:
(一)机动车停放收费实行明码标价制度。经营者应在停车场所醒目位置,设置明码标价牌,公布服务内容、收费标准、免费停放时间、投诉电话等内容。
(二)公开管理制度,接受社会监督。
(三)使用税务部门统一监制的机动车停车收费票据。
(四)负责场内设施的维修、保养、更新,保持场内交通标志、标线的清晰和完整。
(五)维护场内车辆停放秩序和行驶秩序。
(六)发放车辆进出时间联系单,作为对进出车辆收取停车费的依据。(七)遵守其他法律、法规和规章有关停车场所管理的规定。
八、机动车停放者应当遵守的规定:
(一)爱护停车设施。
(二)接受停车场所工作人员的指挥调度,按照场内交通标志、标线有序停放车辆。
(三)按照规定支付停车费。
(四)遵守相关法律、法规、规章的规定。
九、健全收费管理制度,规范机动车停放收费行为。
(一)实行停车收费审核确认和公示制度。
1、实行政府定价的市区道路、西湖风景区内具体停车场所的停车泊位由市公安局交通管理部门划定,并确定等级,收费标准由市价格主管部门审核确认后公布。
2、实行政府指导价的车站、码头、旅游景点等缺乏竞争、具有垄断性质的配套停车场所,入城口停车场,停放交通肇事、违法被强制拖离车辆的停车场,确需收费的医院、学校、博物馆、图书馆、体育馆(场)等单位的配套停车场所,其具体停车收费标准由市价格主管部门会同市公安局交通管理部门确认后公布。
3、实行市场调节价的停车场所,经营者收费前其停车收费标准应向所在区价格主管部门和公安交通管理部门备案。
(二)实行停车场经营者自主定价的,应当遵循公平、合法和诚信原则,禁止价格垄断、价格欺诈、价格歧视、牟取暴利等不正当价格行为。
(三)住宅小区机动车停放管理单位应于每年年终公布机动车停放收费的收支情况,接受业主或业主委员会的监督。
(四)室内停车库提供车辆停放服务,收取停车费后,不得再收取车位物业管理服务费等费用。
(五)下列情况免收停车费:
1、进入公共停车场所(包括各类配套停车场和专业停车场)、住宅小区配套停车库(场)停车不超过10分钟的;
2、进入市区道路停车泊位停车不超过5分钟的;
3、进入住宅小区内道路停车泊位停车不超过2个小时的;4、军车(含武警车辆),执行任务的警车、消防车、救护车、工程救险车。
(六)交通肇事、违法被强制拖离现场的车辆,应按就近停放的原则处置,其收费标准按所停放停车场所的标准执行。
十、各级价格主管部门应依法加强对机动车停放收费的监督检查,对违反机动车停放收费规定的,由价格主管部门按有关规定处理。违反公安、建设、城管、工商、财政、税务等部门管理规定的,由相关部门根据各自职责依法处理。
十一、本办法自2005年9月1日起实施,本市有关机动车停车收费管理规定停止执行。
附件1.doc
杭州市区机动车道路停车场所等级及范围:
一级地段停车场所范围:东至中河路,南至河坊街,西至南山路、湖滨路、保亻叔路、体育场路、环城西路,北至环城北路区域范围内的道路停车泊位。
二级地段停车场所范围:一级地段停车场所范围以外,东至绍兴路、环城东路,南至望江路,西至玉泉路、玉古路、学院路,北至文三路、文晖路、上塘路、松艮路区域范围内的道路停车泊位。
三级地段停车场所范围:一、二级地段停车场所范围以外的所有市区道路停车泊位。
附件2
杭州市区实行政府指导价的机动车停放收费标准
一、缺乏竞争、具有垄断性质的和确需收费单位的配套停车场所,入城口停车场,停放交通肇事、违法被强制拖离车辆的停车场的收费标准:
附件2.doc
http://www.hangzhou.gov.cn/main/file/upload/2622/2005914-0295.doc
附件3.doc
http://www.hangzhou.gov.cn/main/file/upload/2622/2005914-1712.doc
