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出口商品外汇留成办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 14:47:06  浏览:8051   来源:法律资料网
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出口商品外汇留成办法

外贸部


出口商品外汇留成办法

(1985年3月29日)

实行出口商品外汇留成,是国家鼓励出口,增加外汇收入,支持地方生产建设,发展对外贸易的一项重要经济措施。根据国务院批转对外经济贸易部《关于外贸体制改革意见的报告》的通知(国发〔1984〕122号文件)精神,现对出口商品外汇留成办法规定如下:
一、留成范围
凡经批准经营对外贸易出口业务的各类外贸公司(包括专业进出口公司、工贸公司、地方外贸公司和经批准有对外出口经营权的企业及企业联合体等,下同),其经营的出口商品(含代理出口商品和自营出口商品)在实际出口后,实行按出口商品收汇全额比例留成
二、留成比例
(一)出口机电产品、成套设备及零配件(包括以进养出的净创汇部分和对外承包工程项目出口的部分),按当年实现的出口收汇全额留成50%(进口原材料、零部件及配套设备的外汇包括在内,不再另拨)。
(二)军工部门出口的军品(不含民品),按当年实现的出口商品收汇留成100%。
(三)出口原油、成品油,属于国家计划统一分配的,按当年出口商品收汇留成3%。经批准在国家统一分配计划之外,专项代理出口的增产原油、成品油,其收汇全部留给委托单位。“煤代油”代理专项出口的原油、成品油,按出口商品收汇留成50%。结余的留成外汇额度年底上缴。
(四)各类外贸公司经营进料加工、来料加工出口的商品,按出口商品净创汇金额(即扣除进口原料、材料、辅料、设备等用汇)留成30%。
(五)除上述四项外,其他一般出口商品(包括军工部门生产出口的民品和原规定不留成的粮食、食用油、水泥、煤炭、钢材、生铁、锌、加工出口用原木),均按当年出口商品收汇留成25%。
(六)为解决各类外贸公司搞好出口业务经营所需的外汇费用,按当年完成的出口商品收汇实行出口商品经营费用外汇留成,包干使用。各类外贸总公司的出口商品收汇,包括总公司本身和分公司的出口商品收汇,由总公司提取使用;省、自治区、直辖市及计划单列市的各类地方外贸(工贸)公司,和经批准有对外出口经营权的企业及企业联合体的出口商品收汇,由省、自治区、直辖市及计划单列市经贸厅(委、局或外贸局)统一提取分拨给各公司。此项外汇留成用于各类外贸公司为经营出口商品出国推销、驻外代表、商品广告、商标注册、商情资料、律师费、寄售仓租费、样品购置、扶持出口企业的小型技术改造、自有加工生产企业的技术改造、自有车船、仓库机械用具的维修用料费用等。其留成比例:各总公司系统和各省、自治区、直辖市及计划单列市的各类外贸公司,都按出口商品收汇总额留成1%。中国化工进出口总公司出口原油、成品油(包括代理出口的增产原油、成品油和“煤代油”的原油、成品油)和军工部门出口军品不计取此项留成。
(七)广东、福建省实行特殊政策和灵活措施,对其一般出口商品的收汇留成,具体办法另定。
(八)内蒙古、新疆、广西、宁夏、西藏五个民族自治区的出口商品收汇留成比例,依据《中华人民共和国民族区域自治法》规定”应享受国家的优待,除西藏自治区仍按原规定100%留用外,内蒙古、新疆、广西、宁夏四个民族自治区按实际出口商品收汇留成50%。青海、贵州、云南三省按实际出口商品收汇留成50%。
三、留成外汇的分配使用
属于中央部管的出口商品所得留成外汇,分给地方和企业80%,分给委托出口部门20%;属于地方管理的出口商品所得留成外汇,全部留给地方。在地方所得的留成外汇中,原则上按50%分给委托出口商品的企业。分给企业的留成外汇,本企业不用时,经国家外汇管理局批准,省、自治区、直辖市人民政府可统一安排给需要单位使用。
调拨出口商品的留成外汇,原则上归调出的省、自治区、直辖市。
地方、部门、企业所得的留成外汇,主要应用于进口一部分本地区、部门、企业的工农业生产建设以及市场需要的物资。
四、留成外汇的计算、拨汇和结算
(一)以当年出口商品在银行实现的结汇金额,按外贸公司出口结汇水单实行逐月结算外汇留成。即在当地经贸厅(委、局或外贸局)和外汇管理分局组织下,由各进出口分公司、地方外贸(工贸)公司、经批准有对外出口经营权的企业、企业联合体,每月编制出口商品收汇留成外汇计算表,经结汇的中国银行核对盖章报送经贸厅(委、局或外贸局)和外汇管理分局,经经贸厅(委、局或外贸局)审核同意后,通知外汇管理分局核拨外汇。留成给地方的,由外汇管理分局划拨给省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府;留成给中央有关部门的,由外汇管理分局划拨给经贸部分拨给有关部门;留成给企业的,由外汇管理分局划拨给经营出口的外贸公司分拨给有关企业。各类外贸总公司包干使用的出口商品经营费用外汇留成,由各总公司报经贸部审核拨汇并由各总公司分配所属分公司;省、自治区、直辖市及计划单列市的各类外贸公司包干使用的出口商品经营费用外汇留成、由经贸厅(委、局)统一按月计留分拨。
(二)各省、自治区、直辖市及计划单列市的外汇管理分局、各进出口分公司、地方外贸(工贸)公司和经批准有对外出口经营权的企业、企业联合体,在每月二十日前,经过核对并按附表要求,将上月份已核拨的出口商品外汇留成金额综合统计上报。各外汇管理分局按月向国家外汇管理局统计报告本地区出口商品外汇留成金额;各类外贸公司按月统计报省、自治区、直辖市及计划单列市的经贸厅(委、局或外贸局);各经贸厅(委、局或外贸局)对本地区各类外贸公司的出口商品外汇留成金额进行综合统计,于每月二十日前报经贸部。
(三)各类外贸专业总公司本身的出口商品外汇留成,向经贸部按月办理外汇留成结算,由经贸部会同国家外汇管理局办理核拨。
(四)经贸部于下年度二月底前,综合全年出口商品外汇留成情况,报国务院备案。
出口商品外汇留成,自一九八五年一月一日起按本办法执行,过去规定的有关出口商品外汇留成办法即行失效。


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北京WEX公司等与JY服务中心有限公司股东权纠纷再审案

唐湘凌


点评本案关注的要点:股东是否出资如何认定?哪些证据可以证明股东已经履行出资义务;为了避免类似股东出资争议,如何规范出资这一投资行为。

基本案情:申请再审人北京WEX物业管理有限责任公司(以下简称WEX公司)、ML投资集团有限公司(以下简称ML公司)因与被申请人中国JY服务中心有限公司(以下简称服务中心)股东权纠纷一案,不服北京市高级人民法院[2007]高民终字第607号民事判决,向中华人民共和国最高人民法院申请再审。中华人民共和国最高人民法院于2009年8月31日作出[2008]民申字第747—1号民事裁定,指令北京市高级人民法院再审。北京市高级人民法院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。
2006年7月19日,ML公司起诉至北京市第二中级人民法院称,服务中心于1996年5月作为ML公司的原始股东,认缴出资额为1300万元,占注册资本的26%。根据公司法规定,服务中心早应缴纳其所认缴的上述出资,但服务中心至今未对其认缴的出资予以缴纳,故起诉请求判令服务中心立即足额缴纳其所认缴的1300万元的出资,无权对ML公司享有所有者的资产受益权,服务中心在不能按期缴纳其所认缴的出资的情况下,ML公司的其他股东有权缴纳服务中心未缴纳的认缴出资,并根据所缴纳的出资享受股东权利和承担股东义务,本案诉讼费用由服务中心承担。
服务中心辩称,一、ML公司不是本案适格原告。诸如公司利润分配方案以及对股东所持股权的处置,依照公司法的规定,均属于股东会职权或股东权利范围内的事务,只有ML公司的其他股东才有资格与服务中心形成与此相关的股东权争议,而ML公司向服务中心主张所谓股东权则显然没有任何法律依据。二、服务中心作为ML公司股东的法律地位毋庸置疑:1.服务中心是ML公司的发起人。2.服务中心已经足额缴纳认缴出资。早在国家工商总局核准成立ML公司之前,服务中心就已于1996年4月18日,使用支票足额缴纳了自己认缴的1300万元出资,并且依法经过北京中闻会计师事务所验证。ML公司每年年检时编制的各年度年底的资产负债表,也均记载ML公司实收资本为5000万元,即包括服务中心在内的全体股东均已实际缴纳各自认缴的出资。3.服务中心自成为ML公司股东之日起,10年来一直都在正常行使自己的股东权利,履行自己的股东义务。4.股东认缴出资即依法取得股东资格,不因没有实缴出资而失格。依照公司法和有关司法解释的规定,认缴出资即可依法取得股东资格,并且必须承担股东义务。股东即使未实际缴纳出资,其法律后果也不是被褫夺股东资格,而是必须承担资本充实责任,补足认缴出资;股东即使未实际缴纳出资,也必须以其认缴的出资额为限,对公司承担法律责任。三、ML公司主张服务中心补缴出资的诉讼请求,也早已超过了诉讼时效。如上所述,服务中心其实早已足额缴纳了认缴出资,ML公司的诉讼请求没有事实依据。不仅如此,即使服务中心没有足额缴纳认缴出资,鉴于时间已经远隔10年之久,ML公司的诉讼请求也因早已超过诉讼时效而不应得到支持。四、庭审中ML公司当庭承认其早已如数收齐全部注册资本,ML公司的自认足以证实,服务中心即使首付出资不实,也至少已经补足出资。综上所述,ML公司对其第一项和第四项诉讼请求,虽可作为损害公司权益纠纷案由而享有诉权,但该诉讼请求既无事实依据,又已超过诉讼时效,请求法院依法予以驳回。ML公司对其第二项和第三项诉讼请求根本没有诉权,请法院一并依法驳回。
北京市第二中级人民法院一审查明,ML公司于1996年5月14日由北京ML置业发展公司(以下简称北京ML置业公司)、WEX公司、HH国际文化发展公司(以下简称HH文化公司)、服务中心四方共同设立。根据ML公司章程规定,ML公司注册资本为5000万元人民币。其中:北京ML置业公司以货币方式出资700万元人民币,占注册资本的14%;WEX公司以货币方式出资 1750万元人民币,占注册资本的35%;HH文化公司以货币方式出资1250万元人民币,占注册资本的25%;服务中心以货币方式出资1300万元人民币,占注册资本的26%。根据北京中闻会计师事务所于1996年4月23日出具的验资报告显示,上述四股东分别于1996年4月18日、1996年4月19日存入ML公司在中国建设银行北京分行房地产信贷部前门支行分部开立的26303936—588号账户内。ML公司1998年至2005年向工商行政管理部门提供的资产负债表显示,ML公司实收资本(股本)为5000万元。服务中心2000年和2001年的资产评估报告显示,服务中心长期投资的增减值为-32、增长率为-0.30%,2004年服务中心在工商行政管理部门登记的企业经营情况显示,服务中心对外投资为零。
一审庭审中,ML公司和服务中心分别向法院提出调取证据的申请。ML公司申请法院调取中共北京市纪律检查委员会及北京市公安局对服务中心原法定代表人向自治的调查询问笔录。法院查证:服务中心原法定代表人向自治否认服务中心曾向ML公司出资1300万元。服务中心申请法院对1996年4月18日的金额为1300万元的中国建设银行进账单进行调查,法院经调查查证:中国建设银行北京分行房地产信贷部前门支行分部于1996年更名为中国建设银行北京劲松支行。ML公司在其建设银行26303936账户内无1300万元入账。因ML公司与服务中心均无法提交该进账单的原件或提供原件的下落,故中国建设银行北京劲松支行无法核实进账单复印件的真伪。
北京市第二中级人民法院一审认为,本案ML公司与服务中心的争议焦点为服务中心是否向ML公司出资1300万元及ML公司现要求服务中心补足出资是否超过诉讼时效期间。首先,关于服务中心是否向ML公司出资1300万元的问题。1996年4月18日的金额为1300万元的中国建设银行进账单是服务中心向ML公司出资的最直接证据。现服务中心既不能提交该进账单的原件亦无法提供进账单原件的下落,且中国建设银行北京劲松支行证实ML公司 26303936账户内无1300万元入账,而服务中心在工商行政管理部门登记的企业经营情况显示其对外投资为零,其原法定代表人向自治亦否认向ML公司出资,故应认定服务中心未向ML公司实缴股本金。其次,关于诉讼时效问题。因ML公司从公司成立之日起即应知道服务中心未缴纳股本金的事实,而其在公司成立后至本案起诉前未就此向服务中心提出过异议并主张权利,已超过了诉讼时效期间,故ML公司丧失了要求服务中心补缴股本金的胜诉权。本案ML公司虽然丧失了要求服务中心补缴股本金的胜诉权,但根据有关法律规定,股东按其投入公司的资本而享有相应的股东权益,本案因服务中心未向ML公司实缴股本金,故其不得享有其实缴出资前的股东资产受益等权利。关于ML公司要求其他股东有权缴纳服务中心未缴纳的认缴出资,并根据所缴纳的出资享受股东权利和承担股东义务的诉讼请求,其诉讼主体应为ML公司的股东。
2006年11月20日北京市第二中级人民法院作出[2006]二中民初字第11960号民事判决:(一)服务中心不享有其实缴出资前在ML公司的所有者的资产受益权。 (二)驳回ML公司的其他诉讼请求。案件受理费75,010元,由ML公司负担。

二审基本情况:
服务中心不服一审判决,向北京市高级人民法院提起上诉称:一、一审判决认定服务中心未实缴出资,属于认定事实错误。中国人民建设银行进账单、北京中闻会计师事务所的验资报告、ML公司1998年至2004年间各年度的资产负债表,以及ML公司关于其已如数收齐全部注册资本的庭审陈述等证据,都足以证明服务中心已经足额缴纳了1300万元的出资。二、一审判决确认服务中心不享有实缴出资前所有者的资产受益权,属于适用法律错误。出资无论先后,均应同股同权。服务中心即使没有实缴出资,也只是在实缴出资前不享有ML公司所有者的权利而已,而不是即使补缴了出资,也不享有补缴出资前的ML公司所有者的权利。本案不应适用修订前的旧公司法,而应适用2005年10月27日修订的新公司法。根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定(一)》第一条的规定,虽然ML公司的设立行为发生在公司法实施以前,但如果服务中心在新公司法实施以后补缴了出资,则关于服务中心补缴出资以后股东权利的界定,就显然应当适用新公司法。而按照新公司法的规定,就所有者的权利而言,没有出资先后之分。综上,一审判决认定事实错误,适用法律不当,请求二审法院撤销一审民事判决,依法改判。
ML公司服从一审法院判决,其针对服务中心的上诉理由答辩称:一、服务中心提供的进账单是复印件,而不是原件,不能据此认定其已经缴纳了出资,即使进账单真实,也只能证明其向银行交付了支票,不能证明缴纳了出资。二、我国实行的是实收资本制,股东不能以补缴出资的方式获得补缴出资前的股东权益。本案争议的是股东的财产权,服务中心没有履行出资的义务,所以不能获得相应的经济权利。三、ML公司在一审中陈述收齐了5000万元资本,并不能由此得出服务中心缴纳了出资或者他人替服务中心缴纳了出资。从二审新的证据来看,ML公司实际上只收到了两名股东缴纳的100万元资本。四、本案争议的是服务中心是否在1996年缴纳了出资,因此,一审法院适用旧公司法处理本案并无不当。请求维持一审判决。
北京市高级人民法院二审查明:ML公司于1996年5月14日由北京ML置业公司、WEX公司、HH文化公司、服务中心四方共同设立。根据ML公司章程规定,公司注册资本为5000万元。其中,北京ML置业公司以货币方式出资700万元,占注册资本的14%;WEX公司以货币方式出资1750万元,占注册资本的35%;HH文化公司以货币方式出资1250万元,占注册资本的25%;服务中心以货币方式出资1300万元,占注册资本的26%。北京中闻会计师事务所于1996年4月 23日出具验资报告,记载ML公司的四股东分别于1996年4月18日、4月19日将货币出资存入ML公司在中国建设银行北京分行房地产信贷部前门支行分部开立的26303936—588账户内。但经法庭核实、质证,双方当事人认可该账户根本不存在,ML公司也承认北京中闻会计师事务所出具的上述验资报告是虚假的。在北京市高级人民法院审理期间,ML公司提供了一个账号为26303969的账户的存款明细账和银行进账单,该新证据显示,ML公司账号为26303969的账户在1996年 4月19日和4月22日分别有90万元和10万元两笔资金进账,同年5月16日有一笔100万元的划出账。ML公司陈述,该两笔进账资金是其股东北京ML置业公司和WEX公司的货币出资,ML公司未收到其他股东的出资。
另查明:服务中心提交法庭的一份建设银行1996年4月18日的进账单复印件是从ML公司的工商档案中取得的,该进账单附在北京中闻会计师事务所出具的验资报告中。
北京市高级人民法院二审认为,本案是因股东是否缴纳出资引起的股东权益纠纷,因此确定股东是否出资,是处理本案的基础。根据本案事实、证据及当事人的陈述,法院就双方当事人争讼的股东出资问题作如下认定:(一)关于服务中心是否缴纳出资问题。证明股东是否出资的最直接的证据应为验资报告、公司财务账册入资记账明细和相应的银行进账单。ML公司的验资报告是由北京中闻会计师事务所于1996年4月23日出具的,该验资报告记载,ML公司的四个股东已将货币出资存入ML公司在中国建设银行北京分行房地产信贷部前门支行分部开立的 26303936—588账户内。但经北京市高级人民法院核实和庭审质证,ML公司无此26303936— 588账户,且ML公司和服务中心均未能提供存入26303936—588账户货币出资的银行进账单。在此情况下,法院认为ML公司在庭审中关于该验资报告是一份虚假验资报告的陈述可信,故应该认定该虚假验资报告丧失了证明ML公司股东出资的证明效力。服务中心为了证明其已经足额出资,将从ML公司工商档案中取得的附在该虚假验资报告中的一份建设银行1996年4月18日的进账单复印件提交法庭,称其已于1996年4月18日向ML公司26303969账户存入了一张金额为1300万元的转账支票。但服务中心不能提供该进账单的原件,且ML公司的开户行出具的证明及26303969账户的存款明细账均证明,1996年4月18日ML公司26303969账户没有1300万元存款进账。故服务中心仅以一份银行进账单复印件证明其已经将1300万元货币出资存入ML公司账户的主张,证据不足,法院不予采信。(二)关于ML公司是否实有注册资本问题。ML公司在一审期间称各股东实缴资本5000万元注册到位,却起诉服务中心未出资,其主张前后矛盾。在法院审理期间,ML公司又提供了26303969账户的存款明细账和银行进账单,欲证明ML公司的股东北京ML置业公司和WEX公司履行了100万元的出资义务。该证据虽然显示,26303969号账户在1996年4月19日和4月22日有合计100万元的存款进账,但该账户不是验资机构验资的账户,且该100万元已于1996年5月16日划出。对此,ML公司亦认可此后再无注册资金进入该账户,故ML公司称股东北京ML置业公司和WEX公司已出资100万元的陈述,法院亦不予采信。据此,应认定ML公司的四个股东未实际履行出资义务,ML公司构成虚报注册资本,其法人人格存有瑕疵。ML公司应通过公司的内部治理机制修复、完善此缺陷,维护公司法人资本充盈和人格的完整性。对此,法院亦将向ML公司登记机关发出司法建议,建议公司登记机关依照有关规定处理。(三)关于ML公司股东的财产权益问题。按约定如期向公司足额出资,是公司股东的一项法定义务,既是公司法人人格独立的基本条件,也是公司存续发展的基础。ML公司的股东应当按照设立公司时认缴的出资额向ML公司履行出资义务。公司股东按照出资比例,享有相应的权利,承担相应的义务。一般来说,确定公司股东在公司享有权利、承担义务的依据有三种:一是按照股东之间的约定;二是按照实缴的出资额比例;三是按照认缴的出资额比例。在公司股东均没有实际出资且股东没有特别约定的情况下,公司股东应当按照认缴的出资额比例享有公司权益,履行对公司的义务。根据ML公司出具的证据材料显示,该公司在设立时各股东没有出资的情况下,经过多年的经营发展,已经具有了一定的资产规模。应认定这是ML公司股东共同管理、经营的结果,因此,根据同股同权原则,ML公司的全体股东应当享有ML公司的资产权益。ML公司在其全部股东都没有出资的情况下,单独起诉其中的一个股东,服务中心,意图排除服务中心对ML公司的所有者资产受益权,由其他股东取代服务中心股东地位的主张,显然有失公平,也与股权平等的法律要求相悖。因此,北京市高级人民法院对ML公司的诉讼请求不予支持。ML公司设立时存在的瑕疵,应由ML公司通过公司内部治理机制予以完善,ML公司的股东对此享有相同的权利,同时负有相同的义务。
2007年12月14日北京市高级人民法院作出[2007]高民终字第 607号民事判决:(一)撤销北京市第二中级人民法院[2006]二中民初字第 11960号民事判决;(二)驳回ML公司的诉讼请求。一审案件受理费75,010元,由ML公司负担;二审案件受理费75,010元,由ML公司负担。

再审情况:
WEX公司申请再审称:(一)二审在案外人WEX公司、北京ML置业公司未参加诉讼的情况下,对服务中心未讼争的事项进行审理、认定,擅自扩大二审审理范围,所采信的证据未能得到案外人的质证,损害了案外人的实体利益,程序违法。(二)ML公司、WEX公司有证据证明ML公司的股东WEX公司、北京ML置业公司已实际履行了出资义务。二审认定ML公司的股东没有出资,属于认定事实错误。(三)服务中心既未出资,又未参与管理,根据《中华人民共和国公司法》的规定是不能享有公司股东的资产受益权。二审认定ML公司是在各股东没有出资的情况下,经过多年的经营发展,已经具有了一定的资产规模,应认定这是股东共同管理、经营的结果,二审以此判决服务中心享有股东权利,没有事实和法律依据。请求再审改判。
ML公司的再审理由及请求与WEX公司的一致。
服务中心辩称:(一)26303969号账户不是验资机构验资的账户,该账户内的100万元在ML公司成立第二天就转出,二审认定ML公司的各股东没有出资,事实清楚。(二)WEX公司对ML公司负有巨额债务,其偿债资金不能视为补缴出资。“ML花园项目”是ML公司通过支付土地出让金和土地补偿费有偿取得的项目,并非北京ML置业公司作为股东投资无偿转让给ML公司的项目资产。(三)服务中心通过ML公司的股东会参与了ML公司的经营和管理,应享有相应的权利。(四)请求维持原判。
北京市高级人民法院再审查明事实除与原审法院查明的事实一致外,另查明:
一、(1)2009年8月20日湖北汉高会计师事务有限责任公司出具的《关于北京WEX物业管理有限责任公司对ML投资集团有限公司投入资本的专项审计报告》(以下简称《专项审计报告》),该《专项审计报告》记载:ML投资集团有限公司的前身是ML投资有限公司,ML投资有限公司设立前,在国家工商总局预先核准的公司名称为“ML国际投资有限公司”。1996年5月14日,ML投资有限公司被国家工商管理局核准成立,“ML国际投资有限公司”名称未被核准使用。2001年3月30日,国家工商管理局同意ML投资有限公司的名称变更为“ML投资集团有限公司”,并以其为母公司组建的集团名称为“ML投资集团”。WEX公司对ML投资集团投入资本的过程如下:WEX公司1996年 5月2日第2号凭证以建行转账支票支付“ML国际投资有限公司”投资款10万元,记人“其他应收款一ML公司”账户。转账日期为1996年4月19日。WEX公司2000年8月22日第82号凭证以北京商行转账支票支付“ML投资有限公司”款项1000万元、2001年4月9日第18号凭证以建行转账支票支付“ML投资有限公司”款项2500万元,均记人“其他应收款一ML公司”账户。转账日期分别为2000年8月7日、2001年4月6日。《专项审计报告》结论为:WEX公司于1996年5月转付10万元、2000年8月7日转付1000万元、2001年4月6日转付2500万元到ML投资集团公司后,已经根据相关规定正确地记录了其对ML投资集团公司的投资3000万元,应当认定其已按规定足额出资到位。
(2)2009年3月1日湖北汉高会计师事务有限责任公司出具的《关于ML投资集团有限公司股东投入资本的专项审计报告》,该审计报告的结论是:“ML投资集团有限公司的股东投入资本情况如下:1.1996年5月公司成立时收到北京ML置业发展公司投入的资本90万元。1996年年底公司承接北京ML置业发展公司经营ML花园项目的净资产补足了注册资本差额,形成目前账面实收资本5000万元。因此应当认定北京ML置业发展公司已按章程规定足额出资到位。2.中国JY服务中心未按公司章程规定实际履行出资义务。3.1996年5月公司成立时收到北京WEX物业管理有限公司投入的资本10万元。HH国际文化发展公司未按公司章程规定实际履行出资义务,其股权业已转让给北京WEX物业管理有限公司,在2000—2001年北京WEX物业管理有限公司转人ML投资集团有限公司货币资金3500万元,尽管记人资本公积中,也应当认定其已按章程规定足额出资到位。”
(3)广东省深圳市福田区人民法院[2009]深福法民二初字第4110号民事判决书,该判决认定WEX公司在ML公司的出资额为3000万元。
服务中心不认可上述证据,并称上述审计是WEX公司、ML公司自行委托鉴定的,判决依据的证据仅有WEX公司、ML公司的陈述,上述证据不足以推翻原判。
二、WEX公司、ML公司为证明ML公司成立之初,北京ML置业公司与WEX公司实际履行了出资义务,进一步提供了如下证据:(1)1996年4月19日北京ML置业公司打入ML国际投资有限公司90万元银行信汇凭证; (2)1996年4月19日WEX公司打入ML国际投资有限公司10万元汇款进账单及转账支票存根;(3)中国人民建设银行劲松分理处26303969账户存款明细账;(4)1996年5月16日ML国际投资有限公司转款到北京ML置业公司100万元信汇凭证;(5)1996年8月29日中国人民建设银行ML公司23902377账户有160万元进账的进账单。
服务中心对上述证据的质证意见为,不认可上述证据,26303969号账户不是ML公司验资的账户,该账户内的100万元在ML公司成立第二天就转出,无法证明北京ML置业公司与WEX公司实际履行了出资义务。
WEX公司、ML公司进一步解释,因“ML国际投资有限公司”名称未被国家工商管理局核准使用,以其名义开设的26303969号账户需清户,ML公司将该账户内的100万元暂转至北京ML置业公司的23902377账户,1996年8月,通过将23902377账户名称变更为ML公司,但账号不变的方式将账户及账户内资金直接转入ML公司。
三、WEX公司、ML公司称,ML公司成立后,WEX公司又实际投资了 3500万元,继续履行投资义务。提供证据:(1)2000年8月8日WEX公司向ML公司投资1000万元的中国建设银行进账单;(2)2001年4月6日WEX公司向ML公司投资2500万元的中国建设银行进账单。
服务中心不认可上述证据并称,WEX公司因对ML公司负有巨额债务,其偿债资金不能视为补缴出资,证据如下,(1)2000年8月30日ML公司《调账说明》记载:1998年ML公司分两次将固定资产按原值划拨WEX公司,相对应的累计折旧额532,082.96元;(2)《ML投资集团实收资本及资本公积明细说明》,该说明将WEX公司投资的3500万元记载为资本公积,而非WEX公司的出资;(3)上述两笔款项ML公司的记账凭证时间早于银行进账单,会计资料不真实,不应采信。
四、WEX公司、ML公司称北京ML置业公司开发建设了ML花园项目并将该在建项目(包括已竣工的21栋楼)作为投资转给ML公司,提供如下证据: (1)昌平县计划委员会(1994)昌计基字第134号批复(关于燕丹乡政府与北京ML置业公司合作改造海青落村兴建ML花园新村立项批复);(2)京昌国用 (1994)字第26号国有土地使用证;(3)昌平县燕丹乡海青落村与北京ML置业公司于1994年11月18日签订的《征地协议书》;(4)(1995)昌规字第1号建设工程规划许可证;(5)昌平县燕丹乡人民政府、北京ML置业公司与北京行宫旅游房地产开发有限公司于1995年1月18日签订的《联合开发ML花园协议书》;(6)昌平县燕丹乡海青落村委会与北京ML置业公司于1995年1月29日签订的《征地协议书》;(7)京昌地出合(1995)字5号《国有土地使用权出让合同》(注:在该时点,ML公司尚未成立);(8)昌平县燕丹乡海青落村委会与北京ML置业公司于1995年11月签订的《征地协议书》;(9)ML花园工程《工程质量竣工核定证书》共21份;(10)ML花园房屋所有权证及商品房销售许可证。
服务中心不认可上述证据并称,ML花园工程是ML公司投资建设,与北京ML置业公司无关,证据如下,(1)昌平县土地管理局与ML公司签订的《补充协议》,协议约定:ML公司需补交土地出让金2643万元。(2)1998年、1999年《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》记载:用地单位、建设单位为ML公司。(3)2000年、2002年ML公司向昌平县燕丹乡海青落村委会、昌平县北七家镇海青落村委会支付征地补偿费的协议书。(4)《商品房销售许可证》、《国有土地使用证》证明ML公司是ML花园的销售单位及土地使用权人。(5)ML公司曾在最高人民法院[2008]民申字第747号民事裁定书中自认其资产、人员与北京ML置业公司存在很大程度的混同。
五、WEX公司、ML公司称,ML公司成立至今,其董事、监事等高级管理人员均由股东北京ML置业公司和WEX公司委派的代表担任,上述两公司实际参与了ML公司的经营和管理,服务中心未派人担任高级管理人员及参与ML公司的经营和管理。对此提供了操千、刘健生、郭延华等24人作为北京ML置业公司及WEX公司代表在ML公司任职的声明及证明。
六、1997年、2001年、2002年、2005年、2006年服务中心的企业法人年检报告书中“对外投资”项下均没有其对ML公司进行投资的记载,证明服务中心没有履行向ML公司出资的义务。
以上事实,有ML公司章程、26303969账户存款明细账、进账单、湖北汉高会计师事务有限责任公司专项审计报告、广东省深圳市福田区人民法院[2009]深福法民二初字第4110号民事判决书以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。
北京市高级人民法院再审认为,本案争议焦点是ML公司的股东是否向ML公司履行了出资义务,全体股东是否均享有ML公司的资产权益。
(一)服务中心是否向ML公司履行了出资义务的问题
服务中心称,1996年4月18日的金额为1300万元的中国建设银行进账单是其向ML公司出资的证据,但服务中心既不能提交该进账单的原件亦无法提供进账单原件的下落,且中国建设银行北京劲松支行证实ML公司26303936账户内无1300万元入账,服务中心在工商行政管理部门登记的企业经营情况显示其对外投资为零,其原法定代表人向自治亦否认向ML公司出过资,故原判认定服务中心未向ML公司实缴股本金是正确的。
(二)WEX公司、北京ML置业公司是否向ML公司履行了出资义务的问题
首先,ML公司成立之初,WEX公司、ML公司提供的银行信汇凭证、进账单及转账支票存根证明WEX公司、北京ML置业公司打入ML公司的前身ML国际投资有限公司的26303969账户100万元,虽26303969账户不是ML公司的验资账户,但WEX公司、北京ML置业公司的出资行为不应被否定。其次,再审期间,WEX公司、ML公司新提供的湖北汉高会计师事务有限责任公司专项审计报告、广东省深圳市福田区人民法院民事判决书证明:WEX公司、北京ML置业公司已经履行了对ML公司的出资义务。虽然服务中心不认可上述证据,但其未能提供充分的证据予以否认,故北京市高级人民法院认可上述审计报告及判决书的证明效力。原判认定ML公司全部股东都没有出资属事实认定有误,北京市高级人民法院再审予以纠正。
(三)服务中心是否参与了ML公司的经营管理,是否能享有ML公司的资产权益的问题
WEX公司、ML公司提供的操千、刘健生、郭延华等人的证人证言显示:ML公司成立至今,其董事、监事等高级管理人员均由股东北京ML置业公司和WEX公司委派的代表担任,服务中心未派人担任ML公司的高级管理人员,服务中心亦未能举证证明其实际参与了ML公司的经营和管理,故服务中心不应享有其实缴出资前在ML公司的所有者的资产受益权。
综上,WEX公司、ML公司的再审理由成立,原判认定事实有误,北京市高级人民法院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第186条第1款、第153条第1款第3项,原《中华人民共和国公司法》第四条第一款之规定,判决如下:
浅谈对法官的人身保障

朱宏


[内容提要] 本文从近两年来法官被侵权, 受伤害的案件逐年呈上升声势的调查报告入手,对当代中国法官所承担的社会责任与所处于的社会地位进行深入的分析,从而得出中国法官属于权、责、利极度不均衡的社会群体,并阐述了这种现状必然带来的负面的社会影响,进而从法官自身、法官所面对的社会环境、工作性质、社会体制等几个方面分析产生这种现象的原因,结合上述现象、原因,进一步的阐述作者对改变中国当代法官地位发挥法官作用的几点浅见。

  [关键词]法官 权益 保障

  法官被誉为公平正义的“保护神”,是社会矛盾纠纷的裁判者,承担着定纷止争的社会职责,特别是我国正处于社会转型期,各种利益格局在重新组合分配,各种思想意识激荡碰撞,纠纷的表现形式日新月异,而法官这个解决纠纷的群体,则不可避免的处于了社会矛盾的中心点上,然而这个解决纠纷的群体的社会地位如何呢,其是否能承担起其承担的社会责任呢?事实证明情况十分不尽人意。具相关报道显示,近两年来法官被侵权、受伤害的事件呈上升趋势,以江苏省为例,2005年上半年全省发生法官被侵权、受伤害的事件就达80余起,聚众围攻、辱骂、殴打法官的35起;以自杀相要挟的22起,聚众围堵法院、哄闹冲击法庭、扰乱审判秩序的16起,扬言报复法官的7起,而经过调查,这些法官又大多是无辜的,从以上调查显示法官这一承载着广大民众对公平与正义的渴望的群体的人身所受到的威胁已远远超过其自身的承载的限度,其所带来的负面影响是巨大的,然而是什么原因使当代中国的法官境遇如此艰难呢?我们应从哪些角度来努力改变这种非正常的状态呢,下面笔者仅就这几个问题发表一下自己的粗浅看法。

  一、当代中国法官的境遇及其负面影响

  (一)当代中国的体制缺乏一套完善的保护法官不受权力侵害的职业保障制度。

  虽然《宪法》与《法院组织法》均明文规定“法官依法独立行使审判权,不受行政机关、其他组织和个人的非法干涉……”,但在实际中这一条规定却缺乏操作性,中国法官在经济上、在组织关系上,甚至于人身安全方面都要受制于人,时刻要服从于地方行政长官,因为你进不进法院、出不出法院,人家有决定权,给你多少办案经费,给不给你办案津贴都在行政长官的一句话,也就是说中国法官想赢得职业上的尊敬和职业继续发展的资本不仅仅是你做得公正就能得到的。另一方面中国的法官又承载着广大民众对社会公正的渴望,特别是当今社会正处于转型期,各种思想意识激荡碰撞,各种思想利益不断组合,社会矛盾呈多发性、多样性,中国法官作为纠纷的裁判者则不可避免的成为各种社会矛盾和利益冲突的承载者,肩负着重大的历史使命和社会责任,上述情况的复杂性所产生的这种权、责、利的极度不均衡状态使当代中国法官的境遇十分艰难。

  (二)中国法官的人身安全缺乏必要的保障。

  审判是一种“黑白分明”的结果,一方胜诉,一方败诉,这是一种客观规律,如果当事人能够理性地对待判决结果就不会有上述法官受侵害的行为,但往往有些性格偏执的当事人不能接受判决,输了官司便迁怒于法官,赢过官司执行不 到位还要怪罪于法官,而一旦出现伤害法官的事件时,又缺乏对法官的人身保障措施,在我国的法律体制中,对危害法官的行为的制裁仅局限于经济与行政上的处罚,刑法保护力度不够,在刑事制裁范畴内,只在《刑法》第309条规定了“聚众哄闹、冲击法庭或殴打司法工作人员的严重扰乱法庭秩序的”才定罪,并且针对的只是对扰乱法庭秩序,并且还要达到情节严重的程度,而非针对法官个人人身安全被侵害的情况,故在当事人与法官缠闹时,法官一般只能采取消极躲避的方式,没有相应的必要的自我防卫手段,法院内部对法官受当事人伤害时如何处理又缺少相应的应急机制和处置措施,对施暴者,法律制裁手段又欠缺,一般仅会处以罚款,情节严重的予以司法拘留,可以说,这样的惩罚措施对少数不法分子的威慑力并不大,从以往的情况看因加害法官后被追究刑事责任的案件少之又少,而作为执法者的法官又大多息事宁人,很少有起诉民事赔偿的,故当代中国的法官已与刑警一样成为了“高危人群”。[1]

  公正司法是社会公平正义的最后一道“屏障”,而法治社会的建立,集中体现在司法公信力与司法权威的确立上,而这一要件实现的载体在法官身上,当代中国的法官承载着广大民众对公正正义的渴望,肩负着法治社会得以实现的社会责任,然而法官的人身安全受到侵害的情况屡屡发生,愈演愈烈,法官的各项权益得不到实现,法官的这种境遇与其所承担的社会角色的矛盾日显突出,已经使司法的权威不断受到置疑,使司法始终未能确立起应有的公信力,这种恶性的循环使司法这架社会救济机器不能正常的运行,其负面影响是不可估量的,就好比一个人的自然免疫机能受到的危胁,那么这个人的健康就没有了保障,其后果是不堪设想的。当前涉法案件上访率的飞速提高便是司法公证力不足的危险信号所在,即司法这台社会救济机器的作用已不能起到应有的解决矛盾纠纷的终极作用,已得不到社会的广泛认可,其已严重制约了社会主义法治建设的里程。

  二、法官权益得不到保障的原因

  随着建设社会主义法治社会进程的不断推进,越来越多的人学会了适用法律手段来保护自己的合法权益,而作为纠纷解决裁判的法官缘何成了“高危人群”呢?分析其产生的原因是十分复杂的。

  (一)审判的客观性决定的。

  审判是一种“是非分明”的活动,结果必然是一方胜诉、一方败诉,就如一个比喻所说被告是违法者,而原告是维护法律者,被告制造了一种新的权利义务关系,对原告的利益造成了破坏,而原告则要求被告恢复原有的法律状态从而涉讼,法官作为裁判者将原、被告利益依照法律重新分配进行确定,在这个确定的过程中他主宰着双方的利益,也就是说被告制造 新的权利义务状态首先其是认为合理的,而原告诉讼要求其恢复也是认为合理的,所以诉讼的双方都抱着自己有理,自己应胜诉的理念去参与诉讼,必将在案件的审理中均对法官怀有很高的期望,但审判的客观规律决定了必然有一方被否定,甚至双方均被否定,有些时候,要求得不到满足的一方就会产生很深的失望,甚至会对法官产生怨恨情绪,特别是法官在判决时可能由于当事人举证不力或其他原因使判决的结果与事实有出入时,或当事人理解的公正与法官理解的公正出现不一致时,当事人很少有从自身找不足的,而往往迁怒于法官,但客观的讲,事实不可能再现,法官是通过证据来证实事实的,而当事人则只认可自己看到的和感知到的事实,这二者之间一旦出现矛盾,往往会导致个别当事人做出偏激的行为。而当前中国的社会矛盾救济途径又将法官推到了最前沿,其承载着与其社会地位极不相付的社会责任。[2]

  (二)法官自身存在的问题。

  随着社会主义法治建设的步伐不断加快,近年来法官无论在政治素质上还是在业务素质上都得到很大的提高,但不可否认的是仍有极少数法官政治业务素质不高,不能做到公正司法,文明执法,甚至有腐败现象的存在,对待当事人、来访群众存在态度不友善,不够耐心的现象发生,更有甚者是有的法官接受当事人吃请、索贿受贿、办关系案、人情案、金钱案,这些行为直接影响法院的形象,损害司法的权威,丧失广大民众对法律的信仰,直接导致的结果是当事人一旦觉得纠纷的裁判者法官在言行、态度乃至形象上存在不公正的倾向就会与法官产生对立情绪,利益一旦受到侵害,就容易导致过激行为的发生。

  (三)法官人身安全保护的力度不足。

  从我国现行的《法官法》和《法官职业道德行为准则》的规定来看,当代中国法官的从业资格与从业道德在规定上可以说是居于世界先进水平,但较之这方面的规定来看,关于中国法官人身权利的保护却少之又少,只有《法官法》第八条第(五)项规定了“人身、财产和安全受法律保护”,而这仅有的一条规定执行起来又缺乏相应的配套措施,法院内部又缺乏有效的内部保护机制,故当事人与法官缠闹时,法官一般只能采取消极躲避的方式,不敢与伤害人发生正面冲突,自我防卫手段又相对欠缺,法官一旦遭受到当事人、案外人的伤害时,一般是以处以罚款,情节严重的也就是予以司法拘留等经济、行政手段来处罚,加害人伤害法官后被追究刑事责任的案件极少,而法官为息事宁人,起诉民事赔偿的也就更少了,这些欠缺使法官成为了一个容易受到攻击又缺乏保护的群体。

  (四)法院内部缺乏对法官人身伤害的应急机制和处置措施。

  首先法院内部法警的内保机制不健全,加之法院的人员一直都很紧张,可法警大多由审判人员来兼任,除刑事案件外,其他案件的审理执行时,一般就是一审一书,一旦发生当事人扰乱法庭秩序及侵害法官人身权的暴力抗法事件,审判人员就相对显得势单力薄,很难控制局面,而抗法事件发生后又无紧急的应急处置措施,往往要临时的组织各部门的干警一起扑火,有时还要临时向公安机关求援才能平息违法行为,然而这种临时抱佛脚的应对措施很难实现对时刻处于矛盾交汇处的法官的人身不受到侵犯。

  三、如何维护法官的权益

  当前,我国正在开展社会主义法治理念的教育活动,如何使法治在我们的社会成为主流,从某种角度讲其力量应取决于或等同于法院的公信力,可以说要贯彻依法治国方略,构建社会主义和谐社会,维护社会司法权威已成为刻不容缓的事情,而维护法律实施者法官的权益则必然的成为了维护尊严的需要,成为了实现公正司法、文明司法必然要求,如何来维护法官的权益呢?笔者有以下几点看法。

  (一)必须使法官的权益得到社会的认同。

  法官的权益应当包括依法接受任免权,依法行使审判权、生命权、名誉权、休息权、控告权和晋升权等十项权益,作为社会公正的守护者必须让其权责一致,让其拥有维护公正的能力与保障,在法律、政策上对法官的权益予以确认,建立相应的制度予以保障,在国家政策及舆论主流上对法官的权益予以肯定,让法官群体都能润泽在权益保护的阳光之下,才能使法官自觉、自主、能动的去推动司法权的有序运行,去实现司法为民、公正司法的审判理念。

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