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湖南省涉案物价格鉴证管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 13:34:16  浏览:9195   来源:法律资料网
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湖南省涉案物价格鉴证管理条例

湖南省人大常委会


湖南省涉案物价格鉴证管理条例
(2003年11月26日湖南省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议通过)

 湖南省第十届人民代表大会常务委员会

  公告

  第10号

  《湖南省涉案物价格鉴证管理条例》于2003年11月26日经湖南省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议通过,现予公布,自2004年3月1日起施行。

湖南省人民代表大会常务委员会

2003年11月26日



  第一章 总则

  第一条 为规范涉案物价格鉴证行为,保障涉案物价格鉴证的客观、公正,促进司法、行政执法工作的顺利进行,维护国家利益与公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国价格法》和其他有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 在本省行政区域内从事涉案物价格鉴证活动,适用本条例。法律、行政法规另有规定的,从其规定。

  第三条 县级以上人民政府价格主管部门负责本行政区域内涉案物价格鉴证活动的监督管理。

  第四条 本条例所称涉案物价格鉴证,是指价格鉴证机构接受司法机关、行政机关、仲裁机构(以下统称委托人)的委托,对涉案的有形财产和无形资产的价格进行鉴定、认证并出具价格鉴证结论书的活动。

  第五条 下列涉案物,委托人应当委托价格鉴证机构进行价格鉴证:

(一)刑事案件的涉案物;

(二)行政案件中的追缴物、没收物、有价格争议的其他涉案物;

(三)民事案件的双方当事人对价格有争议且协商不成的涉案物。

  第六条 涉案物价格鉴证应当遵循客观、公正、科学、效率的原则,执行国家规定的计价标准、程序和方法。

  第二章 价格鉴证机构和人员

  第七条 县级以上人民政府批准设立的价格鉴证机构为非营利事业法人,专司涉案物价格鉴证,不得从事价格评估的社会中介业务。

  从事涉案物价格鉴证的人员应当具备国家规定的相应的专业技术任职条件。

  第八条 价格鉴证机构和人员应当遵守下列规定:

(一)遵守有关法律、法规,遵守职业道德和执业纪律;

(二)依法承担质证义务;

(三)保守国家秘密、商业秘密和他人隐私;

(四)不得向委托人或者案件当事人索取财物以及牟取其他不正当利益,不得明示或者暗示给委托人回扣,不得购买所鉴证的涉案物;

(五)不得出具虚假的涉案物价格鉴证结论书;

(六)不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。

  价格鉴证人员不得同时在两个或者两个以上价格鉴证机构执业,不得以个人名义接受涉案物价格鉴证业务。

  第九条 价格鉴证人员有下列情形之一的应当回避:

(一)是本案当事人或者当事人的近亲属;

(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系;

(三)其他可能影响公正鉴证的情形。

  委托人发现价格鉴证人员有前款规定情形之一的,有权申请其回避;案件当事人发现价格鉴证人员有前款规定情形之一的,应当向委托人提出,由委托人申请其回避。

  价格鉴证人员的回避由价格鉴证机构负责人决定;价格鉴证机构负责人的回避由同级价格主管部门决定。

  第十条 县级以上人民政府价格主管部门应当建立和完善对价格鉴证机构和人员资格审查、考核、惩戒等制度,对价格鉴证机构和人员遵守职业道德、执业纪律和依法履行价格鉴证职责的情况进行监督检查,受理并依法处理对价格鉴证机构和人员的投诉。

  价格鉴证机构和人员从事价格鉴证活动应当接受委托人、案件当事人的监督。

  第十一条价格鉴证机构和人员从事价格鉴证活动受法律保护。任何组织和个人不得干涉价格鉴证机构和人员的正常鉴证活动,不得引诱、威胁和打击报复价格鉴证人员。

  第三章 鉴证程序

  第十二条 本条例第五条第

(一)项、第(二)项的涉案物价格鉴证由委托人委托同级价格鉴证机构鉴证;下级价格鉴证机构对管辖范围内的鉴证事项认为鉴证有困难的,应当告知委托人委托上级价格鉴证机构鉴证。

  本条例第五条 第(三)项的涉案物价格鉴证由委托人指定的价格鉴证机构鉴证。

  第十三条 价格鉴证应当按照下列程序进行:

(一)委托人委托;

(二)价格鉴证机构受理;

(三)价格鉴证机构指派或者组织、聘请专业人员调查取证、勘测检验并进行综合分析论证;

(四)价格鉴证机构出具价格鉴证结论书。

  第十四条 委托人委托价格鉴证机构进行涉案物价格鉴证,应当出具价格鉴证委托书,如实提供有关情况。委托书应当有委托人签章。价格鉴证委托书应当载明下列事项:

(一)委托价格鉴证的物品的名称、规格、型号、数量等;

(二)委托价格鉴证的目的和要求;

(三)委托价格鉴证的基准日;

(四)有关资料和其他需要说明的问题。

  第十五条 委托人及其工作人员不得向价格鉴证机构或者价格鉴证人员索取财物或者鉴证费回扣以及牟取其他不正当利益,不得购买委托进行价格鉴证的涉案物。

  第十六条 价格鉴证机构收到价格鉴证委托书后,对价格鉴证委托书的内容有疑问或者有异议以及委托人提供的资料不全的,有权要求委托人予以补充、说明。

  价格鉴证机构应当在收到价格鉴证委托书之日起三日内决定是否受理。受理的,应当与委托人约定鉴证期限,并向委托人出具受理通知;不受理的,应当以书面形式说明理由。

  第十七条 有下列情形之一的,价格鉴证机构不予受理:

(一)委托人已经向其他价格鉴证机构委托的;

(二)委托人不予配合、隐瞒或者拒绝提供相关资料的;

(三)涉案物已经灭失、委托人又无法提供详实资料的。

  第十八条 价格鉴证机构受理价格鉴证委托后,应当指定两名以上价格鉴证人员承办价格鉴证事务。

  第十九条 价格鉴证按照下列规定,并综合涉案物在鉴证基准日的新旧及完损程度、性能、技术参数、重置价格和预期获利能力等因素进行:

(一)涉案物属于政府定价的,根据政府定价鉴证;

(二)涉案物属于政府指导价的,以政府规定的基准价为基础,参考当地实际价格水平鉴证;

(三)涉案物属于市场调节价的,根据市场中准价格鉴证;

(四)涉案物属于国内无同类物品比照的进口物品的,根据当时的国际市场价格或者购买凭据,参考同期国家外汇市场外币卖出价加计国家规定的税费鉴证;

(五)涉案物已经灭失的,以委托人提供的资料,根据同类物品正常使用予以合理折旧进行鉴证。

  涉案物属于文物、邮品、字画、贵重金属、珠宝玉石及其制品以及其他特殊物品,或者属于商标权、著作权、专利权、专有技术、商业信誉等无形资产的,由价格鉴证机构组织有关法定检验机构或者聘请有关专家进行鉴证。

  法律、行政法规对价格鉴证方法另有规定的,从其规定。

  第二十条 价格鉴证机构应当在与委托人约定的期限内完成价格鉴证,并向委托人出具价格鉴证结论书。

  价格鉴证机构不得留存鉴证物品。确因鉴证业务需要留存的,应当征得委托人同意,办理书面交接手续,并妥善保管,不得调换、损毁送鉴物品;鉴证事项完成之后,应当及时退还委托人。

  第二十一条 价格鉴证结论书应当载明下列事项:

(一)委托人;

(二)价格鉴证物品的名称、规格、型号、数量等;

(三)价格鉴证基准日;

(四)价格鉴证依据、方法和过程;

(五)价格鉴证结论;

(六)价格鉴证结论的复核申请期限;

(七)需要载明的其他事项。

  价格鉴证结论书由价格鉴证人员和价格鉴证机构法定代表人签名,并加盖价格鉴证机构印章。

  第二十二条 委托人认为鉴证有遗漏的,可以在收到价格鉴证结论书之日起十日内要求原价格鉴证机构补充鉴证。

  案件当事人认为价格鉴证结论有遗漏或者对价格鉴证结论有异议,要求补充鉴证或者复核裁定的,应当自收到价格鉴证结论书副本之日起五日内向委托人提出。委托人应当根据案件当事人的请求在五日内要求原价格鉴证机构补充鉴证或者申请上级价格鉴证机构复核裁定。

  第二十三条 价格鉴证复核由原委托人提出申请,按照本条例规定的价格鉴证程序进行,并出具价格鉴证复核裁定结论书。

  第二十四条 价格鉴证机构承担刑事案件涉案物价格鉴证所需的经费,由同级财政统一安排,列入预算;价格鉴证机构和委托人不得向案件当事人收取鉴证费。

  其他案件涉案物价格鉴证,由价格鉴证机构按照国家和省人民政府的规定收取鉴证费;价格鉴证收费实行收支两条线管理。委托人不得向案件当事人收取鉴证费。

  第四章 法律责任

  第二十五条 价格鉴证机构和人员有下列情形之一的,由价格主管部门给予警告,责令改正;有违法所得的,没收违法所得;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)从事价格评估社会中介服务的;

(二)价格鉴证人员同时在两个或者两个以上价格鉴证机构执业或者以个人名义接受涉案物价格鉴证业务的;

(三)应当回避而不回避的;

(四)调换、损毁留存的鉴证物品或者将留存的鉴证物品据为己有的;

(五)泄露国家秘密、商业秘密和他人隐私的;

  (六)向委托人或者案件当事人索取财物、牟取其他不正当利益、明示或者暗示给委托人回扣以及购买委托鉴证的涉案物的;

(七)出具虚假的涉案物价格鉴证结论书的;

(八)损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的。

  价格鉴证机构和人员有前款规定的情形之一,给委托人或者案件当事人造成损失的,依法赔偿损失。

  第二十六条 违反本条例第五条、第十五条规定之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十七条 价格主管部门工作人员在涉案物价格鉴证监督管理中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五章 附则

第二十八条 本条例自2004年3月1日起施行。





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上海鸿企家进出口有限公司等与上海可可庄进出口有限公司侵害商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
上海市浦东新区人民法院(2007)浦民三(知)初字第82号、上海市第一中级人民法院(2008)沪一中民五(知)终字第3号判决书。

二、案件要旨
能够作为商业秘密的技术信息和经营信息,必须具备可用性,即能够通过权利人的实际运用为权利人创造出经济上的价值,但这种运用并不是指在纠纷发生当时权利人一定要正在使用,也可以是将来的使用。而所谓的经济上的价值,也并非指该信息在权利人使用之际即为其创造了现实的经济利益,也可以是潜在的经济利益或是为权利人争取到的市场竞争优势。

三、基本案情
原告可可庄公司成立于2003年6月11日,经营范围为自营和代理各类商品、技术的进出口等,被告吴某在原告处任业务员,2005年12月,可可庄公司与吴某签订劳动合同,约定合同期自2006年1月1日至2008年1月1日,工作岗位为总经理助理。2007年5月13日,吴某向可可庄公司提出辞职。吴某离职后,可可庄公司在吴某的电子邮箱中发现其在提出辞职的前后几天内(2007年5月9日至17日),与可可庄公司的客户百森、TERS、SIU&SONS等公司通过电子邮件在联系业务,遂于2007年6月19日、9月13日向上海市长宁区公证处申请证据保全,对吴某与上述客户联系的电子邮件进行了下载和保存。
经查,原告可可庄公司在其业务员参加广交会等各种会展后会将取得的客户名片装订成册,名片旁还记载有客户的相关信息,同时会将客户的信息整理后输入数据库中。可可庄公司通过公司的服务器为业务员设置了电子邮箱,以便于业务员与客户进行业务联系,该邮箱设置时由原告的法定代表人设定了密码,除可可庄公司的法定代表人及业务员本人外,他人未经许可不能看到业务员邮箱中的邮件内容。
被告吴某于2005年4月在一次广交会上与加拿大SIU&SONS公司结识,此后吴某作为可可庄公司的业务员与该公司的Heintej通过电子邮件有多次业务上的联系,但未发生过交易关系。2006年12月,Heintej在上海与吴某见面,之后SIU&SONS公司与吴某洽谈了一笔气球业务,吴某于12月下旬将气球样品发给了SIU&SONS公司,但最后这笔业务没有交易成功,吴某与该公司的联系至12月底结束。
另查,被告鸿企家公司成立于2007年3月15日,经营范围为从事货物、技术的进出口业务等,股东为被告吴某及其父亲吴乙。吴乙任法定代表人,被告吴某任监事。2007年4月11日,被告鸿企家公司与SIU&SONS公司发生了一笔业务,由鸿企家公司向SIU&SONS公司提供2,200箱晚会气球。该笔业务与吴某于2006年12月与SIU&SONS公司洽谈的气球业务有关。
后可可庄公司以吴某、鸿企家公司侵犯其商业秘密为由,向上海市浦东新区人民法院提起诉讼,请求法院判决二被告人停止侵犯其商业秘密,并赔偿其经济损失人民币10万元。

四、法院审理
浦东新区人民法院审理后认为,本案当事人争议的焦点有三:
一、可可庄公司主张的SIU&SONS公司的经营信息是否构成其商业秘密。
原告可可庄公司通过派业务员参加广交会等渠道收集客户的信息,并在与客户不断的交流中了解客户的需求,为取得客户的经营信息付出了大量的人力、物力、财力。原告公司自2005年4月起与SIU&SONS公司结识,并直至2006年底双方一直通过被告吴某在进行沟通,在此交流联系的过程中原告不断的获得相关的经营信息,如客户对产品的价格承受能力、产品数量、质量要求等,而这些供需信息并不易从公开渠道获得;原告公司获得的SIU&SONS公司的相关需求信息,使其获得更多的交易机会,能为其带来潜在的经济利益;同时,原告为这些经营信息采取了保密措施,如将客户信息输入数据库,由法定代表人保管等。故可以认定原告所主张的SIU&SONS公司的经营信息具备商业秘密的构成要件。
二、吴某、鸿企家公司是否侵犯了原告可可庄公司的商业秘密。
被告吴某通过原告提供的条件与SIU&SONS公司结识,并在沟通联系的过程中掌握了作为原告商业秘密的客户资料信息,其应知原告对其客户的经营信息进行了管理和维护,并有保密的义务,但吴某尚在原告处工作期间就成立了一家与原告经营范围相同的公司,并向被告鸿企家公司披露了原告客户SIU&SONS公司的需求信息,利用其掌握的经营信息为自己的公司谋利,侵犯了原告的商业秘密。被告鸿企家公司的股东是被告吴某及其父亲,由于该公司未能提供证据证明其对SIU&SONS公司的需求信息具有合法来源,故可以推定该公司利用了吴某掌握的原告的经营秘密,以不正当手段谋取利益,侵害了原告的商业秘密,
三、被告吴某、鸿企家公司应承担怎样的民事责任。
由于吴某是在原告处工作期间侵害了原告的商业秘密,其现已离职,因此吴某在原告处实施的侵害商业秘密的行为已经结束,而原告可可庄公司也未证明吴某在离职后又与被告鸿企家公司共同实施了侵害其商业秘密的行为,故对原告要求二被告停止侵害其商业秘密的请求不予支持。
对于原告主张的赔偿10万元经济损失的诉讼请求,由于其未提供足够的证据,而被告鸿企家公司也未提供其与SIU&SONS公司交易的凭证,故赔偿数额由法院根据二被告侵权行为的性质、主观过错、原告以往同类产品的交易价格等因素酌情予以确定。
综上所述,法院最后判决:被告上海鸿企家有限公司、被告吴某应于判决生效之日起十日内共同赔偿原告可可庄公司经济损失人民币5万元及合理开支12684.60元。
一审判决后,鸿企家公司、吴某不服,向上海市一中院提起上诉,请求法院撤销原判,驳回可可庄公司的全部诉讼请求。其主要理由为:被上诉人可可庄公司并未对其经营信息采取保密措施;SIU&SONS公司的相关信息属于公开的信息,且SIU&SONS公司不是被上诉人的客户,其与被上诉人没有合作关系,也没有发生过任何交易,故该信息不具有实用性、价值性;上诉人吴某在被上诉人单位工作期间,被上诉人没有与上诉人吴某签订保密协议等。
上海市第一中级人民法院经审理后认为:原审法院认定被上诉人所主张的有关SIU&SONS公司的经营信息属于被上诉人的商业秘密,并从商业秘密的“不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益、具有实用性,并经权利人采取保密措施”三个方面说明了判断理由,论据充分,说理全面,应予维持。
上诉人的上诉称为被上诉人未采取保密措施、有关信息对被上诉人而言无经济利益及有关信息非为不为公众所知悉等等。但本案中,已有事实表明被上诉人对其经营信息有作为商业秘密进行管理的意愿,且上诉人吴某在被上诉人处任职期间,应负有对被上诉人的忠实义务,其中包括对工作中接触到的经营信息进行保密的义务。同时,本案被上诉人的商业秘密,并非仅指“SIU&SONS公司”的客户身份,而是包含了该客户的价格承受能力,质量、数量的需求信息等在内的经营信息。因此,被上诉人与上诉人吴某没有签订书面的保密协议,或者他人亦可知道“SIU&SONS公司”的客户身份等事实的存在,也不妨碍被上诉人的经营信息作为商业秘密得到法律的保护。此外,商业秘密所要求的实用性,是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势,上诉人否认本案被上诉人的经营信息具有实用性的上诉理由不能成立的道理至为明显,法院不予采纳。
上诉人还对原审法院认定其实施了侵犯商业秘密的行为存有异议,但本院认为,原审法院在查明上诉人吴某接触并熟悉了被上诉人的商业秘密,且上诉人吴某开办的公司(即上诉人鸿企家公司)与被上诉人所长期联系的客户在较短时间内即发生了交易的基础上,同时结合上诉人不能证明其主张的系客户自行要求与其交易的事实,推定二上诉人实施了披露、使用被上诉人的商业秘密并无不当,本院应予维持。上诉人关于其与SIU&SONS公司进行业务联系的事实陈述及相关证据均无法采信,其相关上诉理由均不应采纳。

综上所述,上海市一中院作出了驳回上诉,维持原判的二审判决。

五、律师点评
根据《反不正当竞争法》及相关法律规定,商业秘密的构成要件包括秘密性,即不为公众所知悉,具有经济利益、实用性,并经权利人采取了合理的保密措施。
本案中,被告吴某及鸿企家公司提出原告可可庄关于SIU&SONS公司的有关信息不具备实用性和价值性,因而不符合商业秘密的构成要件,不应受法律的保护的主张,被法院驳回。那么,什么是商业秘密的价值性和实用性呢?
根据国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定(98修订)》第二条第二款规定:“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性,是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”也即是说,能够作为商业秘密的技术信息和经营信息,必须具备可用性,即能够通过权利人的实际运用为权利人创造出经济上的价值,但这种运用并不是指在纠纷发生当时权利人一定要正在使用,也可以是将来的使用。而所谓的经济上的价值,也并非指该信息在权利人使用之际即为其创造了现实的经济利益,也可以是潜在的经济利益或是为权利人争取到的市场竞争优势。
根据河南省高级人民法院《商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见(试行)》第一条的有关规定,判断技术、经营信息的价值性和实用性,可以结合技术、经营信息与经营者经济利益的内在联系,考察信息是否有利用价值,丧失其秘密性对经营者有无影响,该信息能否为权利人的生产经营活动提供直接的、间接的帮助等诸因素进行认定。同时,在诉讼过程中,若各方当事人对于权利人的技术、经营信息有无经济价值、实用性没有争议的,人民法院一般不就该问题主动进行审查。另外,利用公知信息形成的特色组合,只要其具有实用性、能为权利人带来经济利益,并符合商业秘密的其它构成要件,作为整体也是可以获得商业秘密保护的。


编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。


  论文提要:作为离婚损害赔偿之诉基础的离婚损害赔偿制度是在 2001 年婚姻法修正案中所确立的,该制度运行十余年来,确实维护了婚姻中无过错方的合法权益,制裁了过错方。可以说,离婚损害赔偿制度一定程度上体现了该制度设置的目的。但是,在司法实践中,该制度却屡遭尴尬,出现了一系列的问题,以致于有的学者主张废除离婚损害赔偿制度,以新的制度取代之。为何民众期待甚高、耗费诸多专家心血的制度在诉讼中“无所作为”,这是一个非常有意义的研究课题。为了探析离婚损害赔偿制度的本来面目、促进离婚损害赔偿之诉的良性运转,本文注重实体法和程序法的结合,以民事诉讼法的核心基础理论为重点对离婚损害赔偿之诉进行分析。从细节着手,在实体法与程序法的互动中探寻离婚损害赔偿之诉的本来面目。经过一番技术性的考量后,提出了完善离婚损害赔偿之诉的若干建议,以期对其良性运转有所助益。
  近年来我国离婚率呈逐年上升趋势“随之出现的一个突出问题是,因夫妻一方与他人通奸、姘居、重婚或虐待、遗弃对方而导致婚姻破裂的离婚案件增多”不少离婚无过错方当事人因离婚过错方的违法行为致使婚姻关系破裂而离婚,造成身心的严重摧残“如何保护无过错方的利益,离婚损害赔偿制度的设立也就显得尤为必要了”在西方国家亲属法中,早已普遍设立了离婚损害赔偿制度,其目的是为了保护婚姻中受害方的权益,实现公平正义。我国2001年颁布的新婚姻姻法,离婚损害赔偿制度首次以立法形式确立起来“这是我国婚姻家庭立法上的一个重大举措,婚姻法6在第五章救助措施与法律责任中第条规定有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿一重婚的;二、有配偶者与他人同居的;三、实施家庭暴力的四虐待、遗弃家庭成员的。随着婚姻法司法解释一、婚姻法司法解释二的不断实施,其存在的问题也不断暴露,如离婚损害赔偿的权利主体是否包括其他家庭成员,损害赔偿的适用范围过于狭窄等等”。

一 、离婚损害赔偿的概念及性质

(一)离婚损害赔偿的概念

离婚损害赔偿,是指因夫妻一方的重大过错而致婚姻关系破裂,离婚时无过错配偶一方有权要求有过错配偶一方对其所受之损失承担相应民事责任,予以赔偿的制度,该制度创设于世纪,最初是基于资产阶级法学家所倡导的婚姻契约观念伴随着离婚立法主义的进步,通过不断的家庭法改革,离婚损害赔偿制度日益完善并被保存下来“[1]《婚姻法》规定有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿一重婚二有配偶者与他人同居的三实施家庭暴力的四虐待!遗弃家庭成员的”该条规定确立了我国婚姻法上的离婚损害赔偿制度"我国离婚损害赔偿制度本着保障婚姻家庭关系健康有序运行,依法保护婚姻当事人合法权益的指导思想,实现维护和稳定婚姻家庭关系乃至安定社会秩序的目的,具有法定性!救济性和惩罚性的特征”

(二)离婚损害赔偿的性质

在我国的司法实践中,要如何认定离婚损害赔偿制度进而更有效的适用该制度,最先要确定的应当是离婚损害赔偿责任的法律性质。它是解决所有问题的先决条件。目前,在我国学术界针对这一问题主要有两种观点,即违约责任论和侵权责任论。主张违约责任的主要依据是西方的婚姻契约原理,该原理认为“婚姻是符合法定年龄并具有完全民事行为能力的男女双方基于自由意志,依照法定程序(结婚登记)而形成的一种具有人身关系的契约。”因此,根据契约原理,当配偶一方违反婚姻法所规定的互相忠实、互相扶助等义务,实施了损害婚姻关系的行为,并造成了另一方配偶的人身、财产损失时,受损害配偶一方有权以违约为由,要求过错方承担法律责任。而主张侵权责任论的依据也各不相同,有人提出婚姻制度说,“认为婚姻已不仅仅是男女双方意思自治的产物,而是一种维系社会伦理功能的社会制度,男女双方在社会这个大工厂里承担着繁衍后代的责任,具有保障社会关系正常运转的功能”。同时,我国传统的婚姻价值观更是注重婚姻的稳定。因此,当配偶一方实施了破坏婚姻关系的过错行为时,就侵犯了婚姻制度本身,更是对我国道德礼教的漠视。离婚损害赔偿诉讼不仅是当事人之间的纠纷,更是要消除不道德的婚姻价值观对社会造成的负面影响,使过错方配偶受到惩罚[2]。还有人提出了侵犯配偶权的观点,其认为“配偶权是基于婚姻关系而衍生出的人身权与财产权的总和。当过错方配偶实施了损害行为,破坏了婚姻家庭的稳定,不仅给无过错配偶的物质生活带来了损害,更是使其精神受到了极大地痛苦,因此,过错方配偶应当承担侵权责任,补偿无过错配偶所遭受的一切损失。”

二、离婚损害赔偿的构成要件

我国婚姻法有关离婚损害赔偿制度的规定,对于其构成要件,学者们的观点并不一致,但按照通说,离婚损害赔偿责任属于民事损害赔偿的一种特殊情况,它适用于民事责任的一般构成要件,即法定违法行为损害事实因果关系主观过错"

(一)过错方须有违法行为

夫妻一方因存在法律规定的违法行为而使婚姻关系破裂导致离婚“违法行为务的法律规定”。

(二)无过错方受到物质损害和精神损害的事实

损害事实是夫妻一方的违法行为导致婚姻关系破裂而离婚的,他方因此受到财产或精神上的损害学者对于损害事实的争议较多,主要有三大类损害到底是有什么造成的,该损害是什么性质的利益损失以及对于离婚造成的实际财产损失包括哪些对于损害事实是由什么造成的,在学界有三种观点:第一种观点认为,损害是由法定违法行为造成的,即重婚,非法同居,家庭暴力,虐待,遗弃等行为造成该观点认为,离婚损害赔偿中的损害事实是指夫妻一方实施违法行为,导致配偶及家庭成员的物质损失的精神损失,第二种观点认为,损害是由法定违法行为所导致的离婚造成的该观点认为损害是由离婚造成的,且离婚损害赔偿与婚内损害赔偿没有竞合关系,第三种观点比较折中,认为损害是由法定违法行为和因此而导致的离婚共同造成的,该观点认为,损害包括法定违法行为直接造成的物质损害和上述行为导致离婚而造成了肉体和精神的痛苦。笔者更倾向于第三种观点,理由如下如果按照第一种观点看,损害只是由法定违法行为造成,则对于婚内侵权损害赔偿和离婚损害赔偿就没有了区分的必要,对于违法行为是否造成了离婚也可以不用考虑,只要在婚姻关系续存期间,对另一方造成人身和财产的损害,就可以按照离婚损害赔偿制度来追究过错方的责任,那么设立离婚损害赔偿制度的意义就荡然无存了“首先,设立离婚损害赔偿制度的初衷是为了解决婚内侵权的弊端,如婚内一方侵犯另一方财产权和人身权的,侵权行为的诉讼时效是一年,如超过一年的时中,是配偶一方以主观故意为条件,即配偶一方故意重婚,非法同居,虐待,遗弃或实施家庭暴力的行为"如果过失伤害了家庭成员而导致离婚的,不应当承担[3]。离婚损害赔偿责任”以上四个要件同时具备,才能构成离婚损害赔偿的民事责任。

(三)过错行为和损害后果之间存在因果关系

尽管域外立法对于离婚损害赔偿中过错行为与后果之间的因果关系在文字上的表述略有不同,但都承认了两者之间必须存在因果关系,即配偶一方的过错行为导致离婚,因离婚致使无过错方受到物质和精神损害,从而产生损害赔偿"

四、夫妻之间已离异

对于离婚损害赔偿制度是否必须以离婚为其构成要件,两大法系的规定并不一致,在大陆法系国家中,离婚为该制度的构成要件,各国规定没有太大差别,该权利的实现必须以离婚这一事实的完成为条件。而在英美法系国家中,并不将损害赔偿与离婚相联系,反而更倾向于用侵权法来处理此类问题,第五节离婚损害赔偿的提出时间。

三、 我国离婚损害赔偿制度适用程序与诉讼时效

在现实生活中,经常有人咨询如果是协议离婚,是否可以提起损害赔偿,答案是肯定的。鉴于我国婚姻立法设立离婚损害赔偿制度的目的是保护无过错方的合法权益以及维护婚姻的稳定,因此,对我国《婚姻法》所规定的两种离婚方式,不论是诉讼离婚还是协议离婚,均可以提出离婚损害赔偿的请求。《司法解释二》第二十七条规定:“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后,以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的,人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求,或者在办理离婚登记手续一年后提出的,不予支持。”21该条解释即是协议离婚适用离婚损害赔偿制度的法律依据。关于诉讼时效问题,笔者认为是值得商榷的。我国《司法解释一》与《司法解释二》对此做出了具体的规定,归纳如下:“(1)法院判决不准离婚的案件,当事人提出离婚损害赔偿的,不予支持;(2)在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独请求离婚损害赔偿的,不予支持;(3)无过错方作为离婚案件的原告提出离婚损害赔偿的,必须在离婚诉讼的同时提出,否则视为放弃;(4)无过错方作为离婚诉讼的被告,如果不同意离婚,也没有提出离婚损害赔偿的,可以在离婚后一年内单独就此起诉;(5)无过错方作为离婚诉讼的被告,在一审期间未提出离婚损害赔偿请求,在二审期间提出的,人民法院经过调解不成时,无过错方可以在离婚后一年内提出;(6)在婚姻登记机关办理离婚手续的,离婚损害赔偿应在一年内提出,对于无过错方在办理离婚登记时已明确表示放弃该项请求的,离婚后又反悔起诉的,法院不予支持。”[4]首先,从第三十条规定中,我们可以看出“离婚后一年”指的是离婚判决生效或办理离婚登记手续后的一年,这并不符合我国《民法通则》有关诉讼时效的一般性规定。即,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。婚姻法的私法性使其从属于民法部门,因此,其应当遵循民法通则的一般规定,不应与其相违背。其次,从立法目的来看,确立离婚损害赔偿制度是为了使被损害的配偶一方获得相应的补偿,如果把提起诉讼的时间规定为“离婚后的一年内”则很有可能使得被损害的配偶来不及发现真相就丧失了法律救济的权利。现实生活中这样的案例很多,例如“第三者”的问题,经常是无过错配偶离婚一年以后,才知道导致婚姻破裂的主要原因是“第三者”,但是却因为诉讼时效已过,而不能向法院提起诉讼,这也是过错方配偶规避法律,逃避责任的常用手段;再如,配偶一方因为被经常性的打骂而起诉离婚,离婚一年以后才显现出伤势的严重,此时就不能提起离婚损害赔偿,而只能根据民事侵权责任提起诉讼。离婚损害赔偿的意义又将如何体现呢?再次,从我国《婚姻法》对于离婚后再次请求分割夫妻共同财产来看,其起算时间是“发现之次日”该规定就充分保护了婚姻关系中弱者的一方。基于上述理由,笔者认为应当将提起离婚损害赔偿的起算时间修改为:“无过错方知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内。”

四、 我国离婚损害赔偿制度举证责任存在问题与完善建议

(一)对离婚案件中无过错方举证难的救济措施

离婚损害赔偿制度的确立,完善了我国婚姻立法的不足,加强了人们的法律意识,使得婚姻关系中受损害的配偶一方敢于拿起法律的武器维护自己的合法权益,补偿自己所受到的损害。但是,在这个过程中却存在一个不容忽视的障碍,即无过错方举证难的问题。“中国法学会2003年的一份调查报在H市随机抽取的100件二审离婚案件中,有24件提出损害赔偿,但因举证等问题,无一例获得赔偿。厦门市的400件一审案件中只有4例提出损害赔偿,仅有例获得赔偿。”由此可知,离婚损害赔偿制度的实施确实不尽人意。鉴于这种结果,有学者认为应当适用离婚扶养制度以取代离婚损害赔偿制度。从离婚损害赔偿责任的构成要件来看,其规定是很严格的,其中“过错方实施了法定的过错行法又规定了“谁主张谁举证”的证据规则。因此,举证主体则是婚姻关系中弱势的一方,也是受损害的一方,由于其自身能力和经济条件的限制,在司法实践中常常会发生这样的情形,即:无过错方即使获得了证据,也会因为证据形式的违法而被法院拒绝采用,甚至还会有侵犯他人隐私权的危险。这必然会造成人们对离婚损害赔偿制度的不信任,认为这一制度是形同虚设,不再积极地维护自己的合法权益。如何才能缓解举证难所产生的的弊病呢?笔者认为有以下两种途径:第一,适当放宽无过错方举证责任的条件。首先是证明标准的问题。目前我国法学界一致认为民事诉讼应当实行盖然性的证明标准。“盖然性证明标准是英美法系国家在民事证据上的一种证明标准,是指负有举证责任的一方当事人为了支持自己的诉讼主张,必须向法官承担说服责任,只要当事人通过庭审活动中的举证、质证和辩论活动使得法官在心证上形成对该方当事人事实主张更趋采信方面的较大倾斜,那么,该方当事人的举证负担即告卸除。”该学说的提出,有利于提高诉讼效率,当案件事实处于真伪不明的状态时,利用人们生活中采信,对于这种情况,多数学者认为,“应降低无过错方的举证责任,实行举证责任倒置,或者是由无过错方提供线索,人民法院主动取证。还有学者认为可以考虑规定派出所、居委会、村委会、物业管理部门等应有义务向法定机关出具共同居住事实的证明。”笔者认为,在不违背社会公序良俗的情况下,无过错方所收集的证据,只要不是采用严重侵犯他人人身权益的恶劣手段,法院就应该认定其证据的合法性。而且,过错方与“第三者”所实施的不道德行为严重损害了无过错配偶的人身权益,这种侵害他人的不道德行为能否被视为隐私加以保护仍然是值得商榷的。

第二,在不违反法律的强制性规定的情况下,适用举证责任倒置的规则。根据婚姻法第四十六条的规定,离婚损害赔偿诉讼采取的是过错责任原则,即由无过错方承担证明责任。“在适用过错责任原则时,以过错为归责的最终要件,这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑,是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。”如果无过错方无法证明对方存在过错,那么将要承担败诉的法律后果。不但无法获得补偿,还要支付诉讼的费用。因此,在司法实践中让弱势的无过错方承担这样的责任是显失公平的,更是不符合实际的。在这种情况下,离婚损害赔偿制度也就失去了其存在的意义。原本是要通过法律的救济弥补无过错方的损失,实际上却造成更大的损失。对于法官来说,即使明知无过错配偶受到了损害,由于证据不足以证明过错方配偶实施了损害行为或者所提供的证据不具有合法性而不能被采信,最后无法判决过错方配偶承担法律责任,使其逃避了法律的制裁。长此以往,人们就会对离婚损害赔偿制度失去信心,该制度所要达到的威慑效果也无法实现。针对上述情形,笔者认为引入举证责任倒置,实行过错推定原则是有重要意义的。过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则[5];而在过错推定原则中,采用的则是举证责任倒置,“即被起诉的当事人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时,才能免责。”而具体在离婚损害赔偿的诉讼中,由过错方配偶承担举证责任,只有当事人能够证明自己却无过错的情况下,才能认定其不承担损害赔偿的责任。如果当事人不能证明,那么就推定其有过错,应当承担法律责任,接受法律的制裁。由此可知,采用举证责任倒置才是从保护弱势一方的利益出发,真正的维护了无过错方的合法权益。因此对于离婚损害赔偿的诉讼,我国立法应当将过错责任原则与过错推定原则相结合,当受损害一方确实处于举证困难的情况时,发生举证责任倒置。这样,既符合我国民事诉讼法的规定,又适应司法实践的需要,实现了原则性与灵活性相结合的目的。

五、 我国离婚损害赔偿制度责任承担方式村在的问题与完善建议

一、责任承担的方式概论

在离婚损害赔偿的案件中,无过错方受到的伤害不仅仅是经济损失,有时候甚至主要的不是经济损失,因此对于离婚损害赔偿的方式应以补偿性与惩罚性相结合,对于补偿性赔偿是以无过错方的实际损害为前提,而对于惩罚性赔偿,不仅在于弥补受害人的损失,更重要的是为了遏制!制裁其过错行为,赔偿数额应不以实际损害为标准,而要特别考虑加害人的主观过错!主观动机!赔偿能力等问题“我国婚姻法第六条虽然规定了离婚损害赔偿的对象是物质损失和精神损害,但赔偿方式都是以金钱的形式来进行的”。首先,对于过错方承担的金钱赔偿责任,是否能真正实现以弥补受害方的损失在现实生活中,过错方如果没有经济能力去赔偿,那么另一方的损失如何得到救济笔者认为,针对我国的现状,是否可以借鉴法国民法典的实物赔偿方式,以弥补金钱赔偿的不足,当然对于实物赔偿方式的弊端,我们也要尽量避免,要建立一套行之有效的实物价值评估体系,避免在实物评估过程中估价过高或过低,损害当事人的利益“实物赔偿的方式只能具有补充性,即首先采用金钱补偿的方式,只有过错方无力支付金钱的情况下才可采用实物赔偿的方式”其次,在现实生活中,对于离婚这一事实对婚姻关系中的受害方来说,精神创伤更是远远的超过了财产损失“瑞士立法规定了给付抚慰金的方式来抚慰精神创伤”对此,我们是否可以借鉴此种做法,对于离婚损害赔偿的责任方式规定部分的非财产的责任方式,以更好的维护受害人的合法权益,引入非财产性责任承担方式,似乎可以增多救济手段,但笔者认为,除了赔礼道歉这种方式外,其他方式并不适用于离婚损害赔偿。《婚姻法》规定的违法行为包括重婚,非法同居,家庭暴力,虐待,遗弃这五种行为,而停止侵害!恢复名誉!消除影响等方式并不适用于这五种行为。

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