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最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 16:06:01  浏览:9303   来源:法律资料网
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最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知

最高人民法院


最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知

法〔2011〕354号


各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

  为了贯彻落实中央关于建立案例指导制度的司法改革举措,最高人民法院于2010年11月26日印发了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)。《规定》的出台,标志着中国特色案例指导制度初步确立。社会各界对此高度关注,并给予大力支持。各高级人民法院根据《规定》要求,积极向最高人民法院推荐报送指导性案例。最高人民法院专门设立案例指导工作办公室,加强并协调有关方面对指导性案例的研究。近日,最高人民法院审判委员会讨论通过,决定将上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案等4个案例作为第一批指导性案例予以公布。现将有关工作通知如下:

  一、准确把握案例的指导精神

  (一)上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案,旨在解决二手房买卖活动中买方与中介公司因“跳单”引发的纠纷。该案例确认:居间合同中禁止买方利用中介公司提供的房源信息,却撇开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定具有约束力,即买方不得“跳单”违约;但是同一房源信息经多个中介公司发布,买方通过上述正当途径获取该房源信息的,有权在多个中介公司中选择报价低、服务好的中介公司促成交易,此行为不属于“跳单”违约。从而既保护中介公司合法权益,促进中介服务市场健康发展,维护市场交易诚信,又促进房屋买卖中介公司之间公平竞争,提高服务质量,保护消费者的合法权益。

  (二)吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案,旨在正确处理诉讼外和解协议与判决的效力关系。该案例确认:对于当事人在二审期间达成诉讼外和解协议后撤诉的,当事人应当依约履行。一方当事人不履行或不完全履行和解协议的,另一方当事人可以申请人民法院执行一审生效判决。从而既尊重当事人对争议标的的自由处分权,强调了协议必须信守履行的规则,又维护了人民法院生效裁判的权威。

  (三)潘玉梅、陈宁受贿案旨在解决新形式、新手段受贿罪的认定问题。该案例确认:国家工作人员以“合办”公司的名义或以交易形式收受贿赂的、承诺“为他人谋取利益”未谋取利益而受贿的、以及为掩饰犯罪而退赃的,不影响受贿罪的认定,从而对近年来以新的手段收受贿赂案件的处理提供了明确指导。对于依法惩治受贿犯罪,有效查处新形势下出现的新类型受贿案件,推进反腐败斗争深入开展,具有重要意义。

  (四)王志才故意杀人案旨在明确判处死缓并限制减刑的具体条件。该案例确认:刑法修正案(八)规定的限制减刑制度,可以适用于2011年4月30日之前发生的犯罪行为;对于罪行极其严重,应当判处死刑立即执行,被害方反应强烈,但被告人具有法定或酌定从轻处罚情节,判处死刑缓期执行,同时依法决定限制减刑能够实现罪刑相适应的,可以判处死缓并限制减刑。这有利于切实贯彻宽严相济刑事政策,既依法严惩严重刑事犯罪,又进一步严格限制死刑,最大限度地增加和谐因素,最大限度地减少不和谐因素,促进和谐社会建设。

  二、切实发挥好指导性案例作用

  各级人民法院对于上述指导性案例,要组织广大法官认真学习研究,深刻领会和正确把握指导性案例的精神实质和指导意义;要增强运用指导性案例的自觉性,以先进的司法理念、公平的裁判尺度、科学的裁判方法,严格参照指导性案例审理好类似案件,进一步提高办案质量和效率,确保案件裁判法律效果和社会效果的有机统一,保障社会和谐稳定;要高度重视案例指导工作,精心编选、积极推荐、及时报送指导性案例,不断提高选报案例质量,推进案例指导工作扎实开展;要充分发挥舆论引导作用,宣传案例指导制度的意义和成效,营造社会各界理解、关心和支持人民法院审判工作的良好氛围。

  今后,各高级人民法院可以通过发布参考性案例等形式,对辖区内各级人民法院和专门法院的审判业务工作进行指导,但不得使用“指导性案例”或者“指导案例”的称谓,以避免与指导性案例相混淆。对于实施案例指导工作中遇到的问题和改进案例指导工作的建议,请及时层报最高人民法院。

  附:上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案等四个指导性案例

  二〇一一年十二月二十日

  指导案例1号

  上海中原物业顾问有限公司诉陶德华

  居间合同纠纷案

  (最高人民法院审判委员会讨论通过 2011年12月20日发布)

  关键词 民事 居间合同 二手房买卖 违约

  裁判要点

  房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是,当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时,买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的,买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立,其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息,故不构成违约。

  相关法条

  《中华人民共和国合同法》第四百二十四条

  基本案情

  原告上海中原物业顾问有限公司(简称中原公司)诉称:被告陶德华利用中原公司提供的上海市虹口区株洲路某号房屋销售信息,故意跳过中介,私自与卖方直接签订购房合同,违反了《房地产求购确认书》的约定,属于恶意“跳单”行为,请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.65万元。

  被告陶德华辩称:涉案房屋原产权人李某某委托多家中介公司出售房屋,中原公司并非独家掌握该房源信息,也非独家代理销售。陶德华并没有利用中原公司提供的信息,不存在“跳单”违约行为。

  法院经审理查明:2008年下半年,原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。2008年10月22日,上海某房地产经纪有限公司带陶德华看了该房屋;11月23日,上海某房地产顾问有限公司(简称某房地产顾问公司)带陶德华之妻曹某某看了该房屋;11月27日,中原公司带陶德华看了该房屋,并于同日与陶德华签订了《房地产求购确认书》。该《确认书》第2.4条约定,陶德华在验看过该房地产后六个月内,陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人,利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的,陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%,向中原公司支付违约金。当时中原公司对该房屋报价165万元,而某房地产顾问公司报价145万元,并积极与卖方协商价格。11月30日,在某房地产顾问公司居间下,陶德华与卖方签订了房屋买卖合同,成交价138万元。后买卖双方办理了过户手续,陶德华向某房地产顾问公司支付佣金1. 38万元。

  裁判结果

  上海市虹口区人民法院于2009年6月23日作出(2009)虹民三(民)初字第912号民事判决:被告陶德华应于判决生效之日起十日内向原告中原公司支付违约金1.38万元。宣判后,陶德华提出上诉。上海市第二中级人民法院于2009年9月4日作出(2009)沪二中民二(民)终字第1508号民事判决:一、撤销上海市虹口区人民法院(2009)虹民三(民)初字第912号民事判决;二、中原公司要求陶德华支付违约金1.65万元的诉讼请求,不予支持。

  裁判理由

  法院生效裁判认为:中原公司与陶德华签订的《房地产求购确认书》属于居间合同性质,其中第2.4条的约定,属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款,其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋,从而使中介公司无法得到应得的佣金,该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形,应认定有效。根据该条约定,衡量买方是否“跳单”违约的关键,是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件,而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息,则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立,而不构成“跳单”违约。本案中,原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋,陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息,并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此,陶德华并没有利用中原公司的信息、机会,故不构成违约,对中原公司的诉讼请求不予支持。

  指导案例2号

  吴梅诉四川省眉山西城纸业有限

  公司买卖合同纠纷案

  (最高人民法院审判委员会讨论通过 2011年12月20日发布)

  关键词 民事诉讼 执行 和解 撤回上诉 不履行和解协议 申请执行一审判决

  裁判要点

  民事案件二审期间,双方当事人达成和解协议,人民法院准许撤回上诉的,该和解协议未经人民法院依法制作调解书,属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议,另一方当事人申请执行一审判决的,人民法院应予支持。

  相关法条

  《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二款

  基本案情

  原告吴梅系四川省眉山市东坡区吴梅收旧站业主,从事废品收购业务。约自2004年开始,吴梅出售废书给被告四川省眉山西城纸业有限公司(简称西城纸业公司)。2009年4月14日双方通过结算,西城纸业公司向吴梅出具欠条载明:今欠到吴梅废书款壹佰玖拾柒万元整(¥1970000.00)。同年6月11日,双方又对后期货款进行了结算,西城纸业公司向吴梅出具欠条载明:今欠到吴梅废书款伍拾肆万捌仟元整(¥548000.00)。因经多次催收上述货款无果,吴梅向眉山市东坡区人民法院起诉,请求法院判令西城纸业公司支付货款251.8万元及利息。被告西城纸业公司对欠吴梅货款251.8万元没有异议。

  一审法院经审理后判决:被告西城纸业公司在判决生效之日起十日内给付原告吴梅货款251.8万元及违约利息。宣判后,西城纸业公司向眉山市中级人民法院提起上诉。二审审理期间,西城纸业公司于2009年10月15日与吴梅签订了一份还款协议,商定西城纸业公司的还款计划,吴梅则放弃了支付利息的请求。同年10月20日,西城纸业公司以自愿与对方达成和解协议为由申请撤回上诉。眉山市中级人民法院裁定准予撤诉后,因西城纸业公司未完全履行和解协议,吴梅向一审法院申请执行一审判决。眉山市东坡区人民法院对吴梅申请执行一审判决予以支持。西城纸业公司向眉山市中级人民法院申请执行监督,主张不予执行原一审判决。

  裁判结果

  眉山市中级人民法院于2010年7月7日作出(2010)眉执督字第4号复函认为:根据吴梅的申请,一审法院受理执行已生效法律文书并无不当,应当继续执行。

  裁判理由

  法院认为:西城纸业公司对于撤诉的法律后果应当明知,即一旦法院裁定准予其撤回上诉,眉山市东坡区人民法院的一审判决即为生效判决,具有强制执行的效力。虽然二审期间双方在自愿基础上达成的和解协议对相关权利义务做出约定,西城纸业公司因该协议的签订而放弃行使上诉权,吴梅则放弃了利息,但是该和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议,未经人民法院依法确认制作调解书,不具有强制执行力。西城纸业公司未按和解协议履行还款义务,违背了双方约定和诚实信用原则,故对其以双方达成和解协议为由,主张不予执行原生效判决的请求不予支持。

指导案例3号

潘玉梅、陈宁受贿案

(最高人民法院审判委员会讨论通过 2011年12月20日发布)

关键词

刑事 受贿罪 “合办”公司受贿

低价购房受贿 承诺谋利 受贿数额计算 掩饰受贿退赃

裁判要点

1.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”,没有实际出资和参与经营管理的,以受贿论处。

2.国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物,视为承诺“为他人谋取利益”,是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益,不影响受贿的认定。

3.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的,以受贿论处,受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

4.国家工作人员收受财物后,因与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还的,不影响认定受贿罪。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款

基本案情

2003年8、9月间,被告人潘玉梅、陈宁分别利用担任江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务便利,为南京某房地产开发有限公司总经理陈某在迈皋桥创业园区低价获取100亩土地等提供帮助,并于9月3日分别以其亲属名义与陈某共同注册成立南京多贺工贸有限责任公司(简称多贺公司),以“开发”上述土地。潘玉梅、陈宁既未实际出资,也未参与该公司经营管理。2004年6月,陈某以多贺公司的名义将该公司及其土地转让给南京某体育用品有限公司,潘玉梅、陈宁以参与利润分配名义,分别收受陈某给予的480万元。2007年3月,陈宁因潘玉梅被调查,在美国出差期间安排其驾驶员退给陈某80万元。案发后,潘玉梅、陈宁所得赃款及赃款收益均被依法追缴。

2004年2月至10月,被告人潘玉梅、陈宁分别利用担任迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务之便,为南京某置业发展有限公司在迈皋桥创业园购买土地提供帮助,并先后4次各收受该公司总经理吴某某给予的50万元。

2004年上半年,被告人潘玉梅利用担任迈皋桥街道工委书记的职务便利,为南京某发展有限公司受让金桥大厦项目减免100万元费用提供帮助,并在购买对方开发的一处房产时接受该公司总经理许某某为其支付的房屋差价款和相关税费61万余元(房价含税费121.0817万元,潘支付60万元)。2006年4月,潘玉梅因检察机关从许某某的公司账上已掌握其购房仅支付部分款项的情况而补还给许某某55万元。

此外,2000年春节前至2006年12月,被告人潘玉梅利用职务便利,先后收受迈皋桥办事处一党支部书记兼南京某商贸有限责任公司总经理高某某人民币201万元和美元49万元、浙江某房地产集团南京置业有限公司范某某美元1万元。2002年至2005年间,被告人陈宁利用职务便利,先后收受迈皋桥办事处一党支部书记高某某21万元、迈皋桥办事处副主任刘某8万元。

综上,被告人潘玉梅收受贿赂人民币792万余元、美元50万元(折合人民币398.1234万元),共计收受贿赂1190.2万余元;被告人陈宁收受贿赂559万元。

裁判结果

江苏省南京市中级人民法院于2009年2月25日以(2008)宁刑初字第49号刑事判决,认定被告人潘玉梅犯受贿罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;被告人陈宁犯受贿罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。宣判后,潘玉梅、陈宁提出上诉。江苏省高级人民法院于2009年11月30日以同样的事实和理由作出(2009)苏刑二终字第0028号刑事裁定,驳回上诉,维持原判,并核准一审以受贿罪判处被告人潘玉梅死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产的刑事判决。

裁判理由

法院生效裁判认为:关于被告人潘玉梅、陈宁及其辩护人提出二被告人与陈某共同开办多贺公司开发土地获取“利润”480万元不应认定为受贿的辩护意见。经查,潘玉梅时任迈皋桥街道工委书记,陈宁时任迈皋桥街道办事处主任,对迈皋桥创业园区的招商工作、土地转让负有领导或协调职责,二人分别利用各自职务便利,为陈某低价取得创业园区的土地等提供了帮助,属于利用职务上的便利为他人谋取利益;在此期间,潘玉梅、陈宁与陈某商议合作成立多贺公司用于开发上述土地,公司注册资金全部来源于陈某,潘玉梅、陈宁既未实际出资,也未参与公司的经营管理。因此,潘玉梅、陈宁利用职务便利为陈某谋取利益,以与陈某合办公司开发该土地的名义而分别获取的480万元,并非所谓的公司利润,而是利用职务便利使陈某低价获取土地并转卖后获利的一部分,体现了受贿罪权钱交易的本质,属于以合办公司为名的变相受贿,应以受贿论处。

关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅没有为许某某实际谋取利益的辩护意见。经查,请托人许某某向潘玉梅行贿时,要求在受让金桥大厦项目中减免100万元的费用,潘玉梅明知许某某有请托事项而收受贿赂;虽然该请托事项没有实现,但“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现不同阶段的行为,只要具有其中一项,就属于为他人谋取利益。承诺“为他人谋取利益”,可以从为他人谋取利益的明示或默示的意思表示予以认定。潘玉梅明知他人有请托事项而收受其财物,应视为承诺为他人谋取利益,至于是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益,只是受贿的情节问题,不影响受贿的认定。

关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅购买许某某的房产不应认定为受贿的辩护意见。经查,潘玉梅购买的房产,市场价格含税费共计应为121万余元,潘玉梅仅支付60万元,明显低于该房产交易时当地市场价格。潘玉梅利用职务之便为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房产的行为,是以形式上支付一定数额的价款来掩盖其受贿权钱交易本质的一种手段,应以受贿论处,受贿数额按照涉案房产交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅购买许某某开发的房产,在案发前已将房产差价款给付了许某某,不应认定为受贿的辩护意见。经查,2006年4月,潘玉梅在案发前将购买许某某开发房产的差价款中的55万元补给许某某,相距2004年上半年其低价购房有近两年时间,没有及时补还巨额差价;潘玉梅的补还行为,是由于许某某因其他案件被检察机关找去谈话,检察机关从许某某的公司账上已掌握潘玉梅购房仅支付部分款项的情况后,出于掩盖罪行目的而采取的退赃行为。因此,潘玉梅为掩饰犯罪而补还房屋差价款,不影响对其受贿罪的认定。

综上所述,被告人潘玉梅、陈宁及其辩护人提出的上述辩护意见不能成立,不予采纳。潘玉梅、陈宁作为国家工作人员,分别利用各自的职务便利,为他人谋取利益,收受他人财物的行为均已构成受贿罪,且受贿数额特别巨大,但同时鉴于二被告人均具有归案后如实供述犯罪、认罪态度好,主动交代司法机关尚未掌握的同种余罪,案发前退出部分赃款,案发后配合追缴涉案全部赃款等从轻处罚情节,故一、二审法院依法作出如上裁判。

指导案例4号

王志才故意杀人案

(最高人民法院审判委员会讨论通过 2011年12月20日发布)

关键词

刑事 故意杀人罪 婚恋纠纷引发

坦白悔罪 死刑缓期执行 限制减刑

裁判要点

因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件,被告人犯罪手段残忍,论罪应当判处死刑,但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节,同时被害人亲属要求严惩的,人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性,可以依法判处被告人死刑,缓期二年执行,同时决定限制减刑,以有效化解社会矛盾,促进社会和谐。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第五十条第二款

基本案情

被告人王志才与被害人赵某某(女,殁年26岁)在山东省潍坊市科技职业学院同学期间建立恋爱关系。2005年,王志才毕业后参加工作,赵某某考入山东省曲阜师范大学继续专升本学习。2007年赵某某毕业参加工作后,王志才与赵某某商议结婚事宜,因赵某某家人不同意,赵某某多次提出分手,但在王志才的坚持下二人继续保持联系。2008年10月9日中午,王志才在赵某某的集体宿舍再次谈及婚恋问题,因赵某某明确表示二人不可能在一起,王志才感到绝望,愤而产生杀死赵某某然后自杀的念头,即持赵某某宿舍内的一把单刃尖刀,朝赵的颈部、胸腹部、背部连续捅刺,致其失血性休克死亡。次日8时30分许,王志才服农药自杀未遂,被公安机关抓获归案。王志才平时表现较好,归案后如实供述自己罪行,并与其亲属积极赔偿,但未与被害人亲属达成赔偿协议。

裁判结果

山东省潍坊市中级人民法院于2009年10月14日以(2009) 潍刑一初字第35号刑事判决,认定被告人王志才犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身。宣判后,王志才提出上诉。山东省高级人民法院于2010年6月18日以(2010)鲁刑四终字第2号刑事裁定,驳回上诉,维持原判,并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院根据复核确认的事实,以(2010)刑三复22651920号刑事裁定,不核准被告人王志才死刑,发回山东省高级人民法院重新审判。山东省高级人民法院经依法重新审理,于2011年5月3日作出(2010)鲁刑四终字第2-1号刑事判决,以故意杀人罪改判被告人王志才死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,同时决定对其限制减刑。

裁判理由

山东省高级人民法院经重新审理认为:被告人王志才的行为已构成故意杀人罪,罪行极其严重,论罪应当判处死刑。鉴于本案系因婚恋纠纷引发,王志才求婚不成,恼怒并起意杀人,归案后坦白悔罪,积极赔偿被害方经济损失,且平时表现较好,故对其判处死刑,可不立即执行。同时考虑到王志才故意杀人手段特别残忍,被害人亲属不予谅解,要求依法从严惩处,为有效化解社会矛盾,依照《中华人民共和国刑法》第五十条第二款等规定,判处被告人王志才死刑,缓期二年执行,同时决定对其限制减刑。

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关于全自动碘盐小包装机等产品进口管理问题的通知

国家经贸委 海关总署


关于全自动碘盐小包装机等产品进口管理问题的通知
国家经济贸易委员会、海关总署



各省、自治区、直辖市、计划单列市经贸委(经委、计经委),各地区、各部门机电产品进口办公室,广东海关分署、各直属海关:
经国务院批准,对进口全自动碘盐小包装机等4种生产设备经国际招标后实行暂定税率。现就有关问题通知如下:
一、进口上述实行暂定税率的生产设备,由国家批准的招标机构通过国际公开性招标采购。
二、进口单位凭招标机构的中标通知书和主管地区或部门机电产品进口办公室的转报文件,到国家机电产品进出口办公室办理进口手续。
三、海关凭国家机电产品进出口办公室开具的《机电产品进口证明》验放,并按照暂定税率计征关税。
四、以上规定自发文之日起执行。
附件:1997年实行招标的生产设备暂定税率表
附件:1997年实行招标的生产设备暂定税率表
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|序 号| 税则号列 | 商 品 名 称 |
|---|--------|------------------|
| | | |
| | | |
| 1 |84223090|0.5-1.0kg全自动碘盐小包装机|
| | | |
|---|--------|------------------|
| | | |
| 2 |84223090|0.5kg纸盒包装机 |
| | | |
|---|--------|------------------|
| | | |
| 3 |84798990|中空玻璃生产线设备 |
| | | |
|---|--------|------------------|
| 4 |84798990|夹层玻璃生产线 |
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|----------------------------------
| 技术规格及用途 |
|---------------------------------|
|包装重量:0.5kg/包及1.0kg/包,包装速度:0.5kg/ |
|包≥60包/分,1.0公斤/包≥55包/分;秤量精度≤ |
|1%;适用性:PE单膜及PE+OPP复合膜包材用, |
|膜厚≥50μm。 |
|---------------------------------|
|包装规格:0.5,1.0公斤/盒;包装速度≥150盒/分; |
| |
|秤量精度≤2%。 |
|---------------------------------|
|加工玻璃最大规格:2700×3500mm,加工玻璃厚度: |
| |
|12~60mm;用于生产建筑物,交通用中空玻璃 |
|---------------------------------|
|夹层玻璃最大规格:2500~5000mm |
|----------------------------------





1997年1月10日
 证据保全公证程序问题研究

       冯兴吾 康峰 冯大斌


内容摘要:证据保全是基于客观上的需要,以便对证据的内容和形式加以固定、保存的一种特别程序。本文试探讨证据保全公证的范围、条件、程序、效力等问题。
关键词:证据保全 公证 程序 效力

  一、证据保全公证程序的概念
  证据保全作为一种制度创于寺院法,后继受德国普通法并沿传至今,为许多国家立法所采用。德国民事诉讼法虽然没有直接采纳证据保全制度,但是出于实际需要也并不禁止这种制度,并且在学理上一般也支持这种制度。我国学者认为,证据保全就是在起诉前或者起诉后,还没有调查证据以前,预先采取的一种保全措施。而本文提出的证据保全公证程序是公证机构基于客观上的急迫需要,在诉讼前就特定证据材料预先加以调查,以便对证据的形式和内容加以固定、保存的一种特别程序。
  二、证据保全公证的范围和方法
  由于刑法和民法对证据的定义、采集和认定的规定不完全一致,考虑到公证机构本身的法律性质,本文认为,证据保全的范围应当限定在民事证据的范围内,也可包括一些行政诉讼中的证据。证据保全公证的范围具体是指法律、法规规定或公证实务中对何种证据可以采取公证保全措施。在公证实践中,有关证据保全公证的措施和方法,因不同的证据而有不同的保存和固定的方式。如对证人证言的证据保全公证,可以采取制作证人证言笔录或录音的方式;对物证或有关场所现状的证据保全公证,因物证或有关的具体情况不同,既可以通过勘验制作笔录、绘图、拍照或摄像,也可以保存原物。
  本文认为证据保全公证的方法主要区别于以下两种情况:
  一种是法律上没有明确的限定,主要采取列举式;《房屋拆迁证据保全公证细则》第10条规定:“办理房屋拆迁证据保全公证,公证员应当客观、全面地记录被拆迁房屋的现场状况,收集、提取有关证据。应该根据被保全对象的不同特点,采取勘测、拍照、摄像等方式进行证据保全。”
  另一种是并不设定明确的限制,由公证机构根据具体情况采取必要的方法和措施,以达到固定、保全证据的目的。1994年8月26日,司法部、国家版权局《关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》(以下简称《联合通知》)指出公证机构在办理著作权证据保全公证时,有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点,采取购买或索取实物,现场拍照、摄像,询问证人、记录或录制证人证言等保全方式,全面客观地反映客观真实情况。
  三、证据保全公证的要件
  证据保全公证的要件有实质要件与程序要件之分。证据保全公证的实质要件是已有发生证据灭失的可能或妨碍使用之隐患或经对方当事人同意。证据保全公证的程序要件是一般应在诉讼前提出申请。
  一般认为,凡向公证机构提出证据保全公证的申请,应具备以下条件:
  1、证据有灭失或难以取得的可能。
  证据由于时过境迁或其他原因,有可能灭失、失真或难以取得。如病人身患疾病有死亡的可能;有关单位因拆迁需要申办证据保全公证;作为证据的物品将腐坏、变质,随时都有可能失去证据作用的情况下,应当及时将物品的外形、特征等制成笔录,并将物品进行处理。
  除以上客观情况外,还有来自人为的因素。如有可能发生证据被销毁、涂损、掩埋、转移等情况,以致日后诉讼时或查处案件时影响人民法院或行政执法机构对纠纷的正确审理。所以,为有效地利用证据认定案情,维护当事人的合法权益,有关机关和个人应当依法申请办理证据保全公证。
  2、必须对涉及案件事实的现状予以确定,且申请人与该案有利害关系。
  由于随着时间的推移,自然条件的变化或者其他原因,一些证据本身可能消灭或难以取得。所以,公证机构在办理保全证据过程中应当指导、督促当事使用法律允许的方式对保全对象进行证据保全。如当事人陈述、现场勘验经过等,不可能长期而又准确地留存于人们的记忆中,如果不及时办理证据保全公证,用文字记录下来或者录音、摄像,事后就可能遗忘;有的物品、痕迹不可能长期保持不变,如房屋的座落、四至、房屋性质、结构、层次、面积、新旧程序、层面及地面质地、附属设施等,如果不拍照或绘图并用文字把它们的原始状况详细记录下来,房屋一旦被拆迁,就无法了解其现状。
  四、证据保全公证的管辖
  ㈠、起诉前的管辖
  为了调查便利的需要,申请证据保全公证在起诉前应向证人居住地或证物所在地公证机构申请。当然,根据我国《民事诉讼法》第74条的规定:“在证据可能灭失或者难以取得的情况下,诉讼参与人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。”显然,人民法院也可以办理证据保全。但是,本文认为,在诉讼前证据保全中,应当以申请人向公证机构提出证据保全公证为宜。这是因为:
  1、我国现行立法规定,对经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书赋予充分的证明效力。《中华人民共和国公证暂行条例》第4条的规定,公证机构有权“保全证据”,公证机构办理证据保全公证应在诉讼尚未形成之前进行,并且只能根据当事人的申请。我国《民事诉讼法》第67条规定规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第75条第5项也规定,已为有效公证书所证明的事实,在诉讼中当事人无需举证。
  2、诉讼前对证据保全的公证并不仅限于诉讼之目的。如著作权行政管理部门在依法查处著作权侵权行为时,通过证据保全公证,保证证据的客观真实性,有利于有力查处侵犯著作权行为,有得于有效地打击侵权行为,保护著作权人的合法权益,也有利于在行政诉讼中的有效举证。
  3、与时俱进,突破在长期计划经济体制下形成的“以法院为中心发现案件客观事实”的前苏联传统证据理论体系的框框。当事人真正成为诉讼的主体,有权决定诉讼的实体内容,法院站在中立立场上进行审判,既有助于审判制度的改革,使法院在诉讼前的职能弱化,以减其工作负荷,又有助于强化公证机构职能作用使其不断适应社会主义市场经济的要求。 
  ㈡、起诉后的管辖
  证据保全公证在起诉后向公证机构提出的,在传统做法上,公证机构应当拒办,并告知应向受诉人民法院提出。因为,当事人在起诉后申请证据保全需要,由人民法院审查做出是否准许保全的裁定;人民法院也可以主动采取保全措施。当诉讼属于第一审时,向一审法院提出,当诉讼属于第二审时,应向二审法院提出。但本文认为,随着我国法院在民事审判制度改革的不断推进,我国法院在民事审判过程的诉讼结构已逐步从“强式职权主义”向“当事人主义”过渡,对当事人来说,举证的责任加重,而且为了取得质证过程中主动,当事人往往需要一个中介机构来证明其证据的客观、真实和合法性。所以,对于一些诉讼中的保全证据,公证机构也应当可以适当介入,例如房屋强制拆迁前的保全,往往就是在诉讼中进行的。
  五、证据保全公证的申请
  ㈠、申请的主体
  证据保全公证程序是根据当事人的申请而开始的。如《房屋拆迁证据保全公证细则》第5条规定:“房屋拆迁证据保全公证申请人是拆迁人或被拆迁人,房屋拆迁主管部门也可以作为申请人。”
  ㈡、申请的程式
  申请的程式是指申请人向公证机构以何种形式提出证据保全公证的申请,以及在特定条件下应列明或表明何种事项。
  向公证机构提出申请的当事人并无限制性规定,可以是公民、法人或其它组织,但应当符合《公证程序规则》第17条第1款的规定,即“㈠申请人与申请公证的事项有利害关系;㈡申请人之间对申请公证的事项无争议;㈢申请公证的事项符合规定条件的,属于公证处的业务范围;㈣申请公证的事项属于本公证处管辖。”公证机构应予受理,并书面通知申请人;不符合规定条件,公证机构应作出不予受理的决定,书面通知申请人并告知对拒绝受理不服的行政复议程序。《房屋拆迁证据保全公证细则》第7条第3款的规定:“受理或拒绝受理的决定,应在申请人依据本细则正式提出申请后的七日内作出”。之所以作出七日的规定,也正是防止证据可能灭失或难以再决取得。
  因为《公证程序规则》对证据保全公证的申请未作明文规定,理论上证据保全公证的申请,并非必须书面申请,也可以口头提出申请,但必须由公证员制成笔录。
  六、证据保全公证的效力
  证据保全公证一般产生如下效力:
  1、保全的证据具有客观性,双方当事人均可以利用保全的证据,且具有优先性。
  证据的客观性是指证据应该具有的客观存在的属性,或者说,保全的证据应该是客观存在的东西。在实践中,采用保全证据的客观性标准应该包括两个方面:其一,保全证据的内容必须具有客观性,必须是对客观事物的反映;其二,保全的证据必须具备客观存在的形式,必须是人们可以通知某种方式感觉、感知的东西。无论是通过绘图、拍照、摄像,都必须有其客观的外在表现形式,都必须是看得见摸得着的物质。
  随着电子技术和信息技术的飞速发展,“电子文书”已经成为人们生活中的一个重要内容。例如一些公司企业的日常业务和商务往来在一定程序上实现了“无纸文书管理”,那么存储在计算机硬盘或软盘中的有关文件是不是证据?本文认为,这些文件也是证据,只是没有被别人通过感知而客观表现出来。当然,如果这些文件被电脑打印出来,或者通过办理证据保全公证通过计算机屏幕显出来,那就具备了证据的客观形式,并具有与原件同等的法律效力。
  证据保全公证作为证据为当事人双方或相互间发生事实关系的证明,因此,不但申请证据保全公证的当事人可以运用,如果对方当事人认为该证据对其有利也可加以利用。在举证方面,当事人有提出证据与否的自由。
  1998年7月6日,最高人民法院《关于民事经济审判方式改革的若干规定》第27条第1款规定:“物证、历史、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般高于其他书证,视听材料和证人证言。”2001年12月6日,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条第2款规定:“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般先于其他书证,视听资料和证人证言。”2002年7月24日,最高人民法院《关于行政诉讼证据若干规定》第63条第2款规定:“鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证,视听资料和证人证言。”
  2、保全的证据效力不必然及于待证事实。
  所保全证据的效力仅及于本身,与待证事实并无必然联系。比如房屋拆迁证据保全公证并不是为了证明对方当事人应承担的过错责任。同样,著作权证据保全公证虽然在为进一步完善知识产权法律制度、切实加强著作权保护工作中发挥了证据的十分重要的作用,但是在查处著作权侵权案件中发挥作用的证据保全公证,并不必然证明有关当事人的侵权行为。因为,著作权证据保全公证书中虽证明了申请保全的时间、理由以及证据的时间、地点、方式等内容,保全证据时所拍摄的照片、录像带以及实物、发票等也在清单中列明,但是这与有关当事人是否侵权、侵害程序没有必然的关系。
  3、已保全的证据,可免除当事人的举证责任。
  证据一经保全,应该与法院依照法定程序收集、调查的证据具有同等法律效力。证据保全公证的证据是证据的一部分,人民法院以及行政执法机构应当将它与其他证据一并加以审查、判断。对于当事人在诉讼前依法定程序向公证机构申请办理的证据保全公证的证据,与人民法院依靠程序收集的其他证据具有同样的效力。
  如我国《联合通知》第1条指出:“著作权行政管理部门在查处侵权行为时,要求申请人和有关当事人提供证据的,应当对证据进行证据保全公证。对于公证机构出具的有关证据保全的公证文书,著作权行政管理部门应当作为查处侵权案件时认定事实的根据。” 2001年12月6日,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第6款规定“已为有效公证书所证明的事实,当事人无需举证证明。”2002年7月24日,最高人民法院《关于行政诉讼证据的若干规定》第64条规定:“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子数据以及其他数据资料,其制作情况和真实性经对方当事人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等法律效力。”  

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