煤炭内部审计机构审计事项评价的规定

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　　摘要：BOT特许协议是特殊的合同，关于BOT特许协议是国内契约还是国际协议，是民事合同还是行政合同，特许协议中的政府保证是否属一般的民事保证都存在较大争议。理清BOT特许协议的法律性质对于我国吸引外资、处理类似纠纷具有十分重大的意义。

　　关键词:BOT　 国内契约　 民事合同

　　BOT是Build(建设)Operate(经营)Transfer(转让)的缩写，它是指政府把需要开发营建的公共基础设施工程项目，以政府特许的方式交给项目公司进行融资、建设，并在一定时期内经营，特许期满后无偿转交给政府的制度。特许协议是指东道国政府或代表政府的授权机构与私人投资者签订的关于政府授权许可投资者在特许期内建造经营专属于政府的公共基础设施的契约文件或合同。它是BOT项目的基础合同，规定了政府与投资者的权利义务，不仅是处理合同双方关系的依据，也是投资者签订其他合同的依据。

　　然而，我国关于特许协议的各方面问题一直存在争议。就特许协议是国内契约还是国际协议，特许协议是民事合同、行政合同还是经济合同，特许协议中的政府保证与一般的保证合同有何不同，特许协议中的政府保证是否为法律所允许等问题一直争论不休。笔者也就以上问题提出一些自己的看法和观点。

　　一、BOT特许协议是国内契约

　　关于BOT特许协议是国内契约还是国际协议，学者的争议一直很大。主要有以下三种观点:

　　1、国际协议。认为BOT特许协议往往约定投资争议由国际法院或国际仲裁方式解决，排除东道国管辖，而东道国也会因为违约而承担国际不法责任。

　　2、国内契约。认为特许协议的投资方、与政府相对的一方无国际法上的主体资格，投资者是基于东道国政府出让大型项目的经营权才取得签约资格。

　　3、混和契约。认为BOT特许协议兼具以上两者特征。我国理论界有学者认为:“特许协议不是国际协议，而是国内法契约。特许协议都是东道国根据东道国的立法，如石油法、矿业法等确定其权利义务关系及其他具体内容，并经东道国政府依法定程序审查批准而成立的。协议的一方虽为东道国政府，他方为外国私人投资者，但凡不是国际法主体间订立的协议均不属国际协议或条约，不受国际法支配，而受国内法支配。”

　　实践中，由于发达国家多为资本输出国，因而其主张多为国际协定，认为对BOT争端应适用普遍国际法或一般国际法原则。其理由为:东道国将专属于国家的对资源的开发权利暂时让渡于外国投资者，东道国此时是站在主权者角度与投资者签约，足以说明双方签订的是国际协定。对此，笔者有不同的看法。

　　首先，东道国与外国投资者签约的目的只是在于获得项目的资金、技术。虽然东道国将专属于自己的对资源、项目的开发权暂时交由外国投资者行使，其目的也只是为公共目的，获得资金和先进的技术，而根本不关心外国公司属于哪一国家，更谈不上将承认此外国公司的国际法主体资格。这个时候，东道国与外国公司的合作，与其他有实力的本国公司的合作并无不同。

　　其次，从实在法角度看，目前普遍承认的获得国际法主体资格的只有国家、国际组织。国际组织是基于有多数国家的主权让渡，而取得国际法主体资格。东道国签订BOT协定本身并没有将主权转让的目的，而且单一国家的承认也并不会使某外国公司、跨国公司获得国际法的主体资格。国际法主体资格具有固定的要素，只有达到法律规定才能成为国际法主体。

　　再次，BOT协定中约定的将争议提交国际仲裁或依国际法规则并不能说明BOT协定本身就是国际协定。在BOT协定中，为吸引外资、让国外投资者放心，可能约定将来的争议不由国内法院管辖，提交国际仲裁，这只是基于合同约定，合同当事人在法律规定的范围内可以根据意思自治原则选择准据法。而BOT协定由于投资金额大、耗费时间长，体现东道国对外国投资公司的保证，规定可以提交国际仲裁或依国际法规定判决。事实上，双方也经常约定由国内法院管辖。

　　二、BOT特许协议是民事合同

　　对BOT特许合同属于民事合同、行政合同还是经济合同，各国学者存在较大的分歧。法国有行政契约，将其视为政府执行经济计划的一种方式，并发展了一套关于行政合同的法律规则和法律制度。而在英国，政府契约与私人契约一样，适用普通法上的私法规则。但由于政府契约本身的特殊性，英国又通过1921年高等法院王座法庭法官罗拉特(Rowlatt)审理的安非特莱特一案创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例，实践中还未对其法律定性。在同属普通法系的美国，学者则更习惯于将政府与私人签订的契约视为“特许权”，原则上适用普通契约法的规定。　

　　在国内，对BOT特许协议属于何种性质的合同，有以下两种观点:

　　1、行政合同。认为特许协议的标的具有特殊性，政府签订协议的目的具有公益性，而且双方权利义务具有不对等性。公法契约在我国还没有确切的法律定义，而法国行政法院在司法实践中归纳出识别行政合同的如下标准: (1)合同当事人中需有一方是行政主体; (2)合同以执行公务为目的; (3)超越私法规则的合同。认为我国的BOT项目特许权协议与这三个标准是相符合的，因此将它视为一种类似于法国行政合同的公法契约是适合的。

　　2、民事合同。认为合同当事人旨在产生、变更民事法律关系，当事人一方虽为国家，双方的地位也并非不平等。BOT投资方式是国家通过契约利用私人资本与技术进行基础设施建设，大多数国家目前将这种行为视为私法上的商业性行为，而非公法上的统治权行为。

　　笔者认为， BOT特许协议应属于民事合同，受私法调整。原因有三：

　　首先，从特许协议的目的上看， BOT协议是政府将特定的基础设施项目一定年限内的建设和经营收益权与特许经营者的资金、先进技术进行交易的行为，不同于行政合同的目的是为实现行政管理、执行公务，也不同于行政许可行为。行政许可是行政机关根据公民、法人、或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。就有限资源、公共资源的开发利用虽然也可设立行政许可，但此行政许可合同与BOT特许协议有着质的区别。行政许可是对相对人的活动进行控制的手段，维护公共利益，而BOT特许协议是对资金、先进技术的有偿利用。特许协议中的外国投资者更不会耗费大量资金、技术与东道国签订行政合同，还让东道国控制、管理自己。目前大多数国家将这种行为视为私法上的商业性行为，而非公法上的统治行为。

　　其次，从合同双方的地位上看，虽然合同一方为东道国政府，但是政府在法律关系中并非一直充当管理者的角色，只有在政府执行公务行为的时候才是管理者。政府行使经济职能时，是以民事主体身份参加法律关系，与其他民事关系的主体并无不同。而且政府各部门职权不同，管理部门与订约部门往往分离。作为特许协议的当事人，政府往往以“双重身份”出现，即“所有权人”和“行政机关”。作为特许协议当事人的政府具有民事主体身份。政府为保护公共利益不受损害，而有权变更或解除合同或采取强制措施时，是以行政机关的形象出现，不是特许协议当事人。就如政府可以对其他两个主体之间签订的有害公共利益的合同，作为第三人采取强制措施一样。在BOT特许协议中，双方的法律地位是平等的，政府并没有优益权。

　　再次，从纠纷解决方式看，民事合同当事人才能自由地选择纠纷解决方式，因为民事合同当事人处生的歧义。正是基于这一考虑，联合国工业发展组织在其制定的《通过BOT项目发展基础设施指南》中采用了BOT项目协议名称。于平等地位。而行政纠纷应通过行政复议和行政诉讼的途径解决，排除了调解、仲裁适用的可能性。BOT特许协议的纠纷解决方式一般为协商、仲裁、诉讼等，如我国的交通、发电厂和给水的BOT项目特许协议示范文本，就规定了定期讨论、和解和仲裁三种措施。这些商事合同的纠纷解决方式明显不同于行政合同的纠纷解决方式。为便于与行政许可相区分，有学者建议将BOT特许协议(Concession Agreement)改称为BOT项目协议(ProjectAgreement)。这样， BOT特许协议的民事合同性质十分明显，从而避免了因名称而产生的歧义。正是基于这一考虑，联合国工业发展组织在其制定的《通过BOT项目发展基础设施指南》中采用了BOT项目协议名称。

　　因此，BOT特许协议在本质上属于一种民事合同，同时，它也是一种特殊的民事合同。笔者认为，BOT特许协议的特殊性最突出的体现即在于，作为合同一方当事人的政府，享有超越对方当事人的许多权利，如监督执行的权利以及合同解除权等，都超越了普通民事合同的规则，使得双方当事人的地位有不平等的嫌疑。然而，笔者认为，从项目协议的本身来看，它属于民事合同无疑，但由于BOT项目涉及的标的通常是公共基础设施等牵涉公共利益的项目，因此，在履行这个合同的过程中，为了维护公共利益，政府必须拥有一些超越普通民事合同所赋予的权利来确保合同的全面履行。因此，可以认为是BOT特许协议是以民事合同为内容，辅以行政合同的一些形式的一种特殊的民事合同。既然BOT特许协议具有一定的特殊性，我们就不能仅仅依靠普通的合同法来对其调整。笔者认为，对于BOT特许协议的调整，我们可以参考类似于政府采购法的形式，单独对BOT项目进行立法来调整，这样才能在维护公共利益的同时，保障另一方当事人的合法权益，达到互惠共赢的目的。

　　
参考文献

[1]于安：《外商投资特许权项目协议(BOT)与行政合同法》，法律出版社1998年版 ；
国务院办公厅


国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知

国办发（2005）26号


各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：

建设部、发展改革委、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局、银监会等七部门《关于做好稳定住房价格工作的意见》已经国务院同意，现转发
给你们，请认真贯彻执行。

房地产业是国民经济支柱产业。正确认识当前房地产市场形势，及时解决存在的突出问题，促进房地产业健康发展，对于巩固和发展宏观调控成果，保持国民经济平稳较快发展，具有重要意义。各地区、各部门要把解决房地产投资规模过大、价格上涨幅度过快等问题，作为当前加强宏观调控的一项重要任务。坚持积极稳妥、把握力度，突出重点、区别对待，因地制宜、分类指导，强化法治、加强监管的原则。加强领导、密切配合，认真贯彻落实国务院各项调控政策措施，做好供需双向调节，遏制投机性炒房，控制投资性购房，鼓励普通商品住房和经济适用住房建设，合理引导住房消费，促进住房价格的基本稳定和房地产业的健康发展。


中华人民共和国国务院办公厅

二００五年五月九日




关于做好稳定住房价格工作的意见

建设部 发展改革委 财政部 国土资源部 人民银行 税务总局 银监会

（２００５年４月３０日）

保持房地产市场持续健康发展，事关国民经济和社会发展全局，事关全面建设小康社会目标的实现。当前一些地区存在房地产投资规模过
大，商品住房价格上涨过快，供应结构不合理，市场秩序比较混乱等突出问题。为进一步加强对房地产市场的引导和调控，及时解决商品住房市场运行中的矛盾和问题，努力实现商品住房供求基本平衡，切实稳定住房价格，促进房地产业的健康发展，现提出以下意见：

一、强化规划调控，改善住房供应结构

各地要根据本地房地产市场需求情况，尽快明确今明两年普通商品住房和经济适用住房建设规模、项目布局以及进度安排。住房价格上涨过快、中低价位普通商品住房和经济适用住房供应不足的地方，住房建设要以中低价位普通商品住房和经济适用住房项目为主，并明确开工、竣工面积和占住房建设总量的比例，尽快向社会公布，接受社会监督，稳定市场预期。省级人民政府要加强对各市（区）、县执行情况的监督检查。

各地城市规划行政主管部门要在符合城市总体规划的前提下，根据当地政府确定的中低价位普通商品住房和经济适用住房的建设需求，加快工作进度，优先审查规划项目，在项目选址上予以保证。同时，要严格控制低密度、高档住房的建设。对中低价位普通商品住房建设项目，在供应土地前，由城市规划主管部门依据控制性详细规划出具建筑高度、容积率、绿地等规划设计条件，房地产主管部门会同有关部门提出住房销售价位、套型面积等控制性要求，并作为土地出让的前置条件，以保证中低价位、中小套型住房的有效供应。各地要加强房地产开发项目的规划许可监管，对２年内未开工的住房项目，要再次进行规划审查，对不符合规划许可的项目要坚决予以撤销。

二、加大土地供应调控力度，严格土地管理

各地区要在严格执行土地利用总体规划和土地利用计划的前提下，根据房地产市场变化情况，适时调整土地供应结构、供应方式及供应时间。对居住用地和住房价格上涨过快的地方，适当提高居住用地在土地供应中的比例，着重增加中低价位普通商品住房和经济适用住房建设用地供应量。要继续停止别墅类用地供应，严格控制高档住房用地供应。要进一步完善土地收购储备制度，积极引入市场机制，进行土地开发整理，降低土地开发成本，提高普通商品住房用地的供应能力。

要严格土地转让管理，对不符合法律规定条件的房地产开发项目用地，严禁转让，依法制止“炒买炒卖”土地行为。加大对闲置土地的清理力度，切实制止囤积土地行为，严格执行法律规定，对超过出让合同约定的动工开发日期满１年未动工开发的，征收土地闲置费；满２年未动工开发的，无偿收回土地使用权。要规范土地出让公告和合同的内容，加强房地产开发用地供后监管，对违反土地出让合同约定或有关规定的，依法追究违约违规责任。

三、调整住房转让环节营业税政策，严格税收征管

要充分运用税收等经济手段调节房地产市场，加大对投机性和投资性购房等房地产交易行为的调控力度。自２００５年６月１日起，对个人购买住房不足２年转手交易的，销售时按其取得的售房收入全额征收营业税；个人购买普通住房超过２年（含２年）转手交易的，销售时免征营业税；对个人购买非普通住房超过２年（含２年）转手交易的，销售时按其售房收入减去购买房屋的价款后的差额征收营业税。各地要严格界定现行有关住房税收优惠政策的适用范围，加强税收征收管理。对不符合享受优惠政策标准的住房，一律不得给予税收优惠。房地产等管理部门要积极配合税务部门加强相关税收的征管，具体办法由税务总局会同建设部等部门研究制定。

　　四、加强房地产信贷管理，防范金融风险

人民银行及其分支机构要加大“窗口指导”力度，督促商业银行采取有效措施，加强对房地产开发贷款和个人住房抵押贷款的信贷管理，调整和改善房地产贷款结构。银监会及其派出机构要严格督促各商业银行进一步落实《商业银行授信工作尽职指引》，切实加强贷前调查、贷时审查和贷后检查的尽职工作，建立各类信贷业务的尽职和问责制度。要加大对商业银行房地产贷款的检查力度，切实纠正违规发放贷款行为。对市场结构不合理、投机炒作现象突出，房地产贷款风险较大的地区，要加强风险提示，督促商业银行调整贷款结构和客户结构，严格控制不合理的房地产贷款需求，防范贷款风险。

五、明确享受优惠政策普通住房标准，合理引导住房建设与消费

为了合理引导住房建设与消费，大力发展省地型住房，在规划审批、土地供应以及信贷、税收等方面，对中小套型、中低价位普通住房给予优惠政策支持。享受优惠政策的住房原则上应同时满足以下条件：住宅小区建筑容积率在１．０以上、单套建筑面积在１２０平方米以下、实际成交价格低于同级别土地上住房平均交易价格１．２倍以下。各省、自治区、直辖市要根据实际情况，制定本地区享受优惠政策普通住房的具体标准。允许单套建筑面积和价格标准适当浮动，但向上浮动的比例不得超过上述标准的２０％。各直辖市和省会城市的具体标准要报建设部、财政部、税务总局备案后，在２００５年５月３１日前公布。

　　六、加强经济适用住房建设，完善廉租住房制度

各地要按《经济适用住房管理办法》（建住房［２００４］７７号）和当地政府的规定，落实经济适用住房项目招投标的制度，加强经济适用住房建设，严格实行政府指导价，控制套型面积和销售对象，切实降低开发建设成本，建设单位利润要控制在３％以内。有关具体要求在《国有土地划拨决定书》中予以明确，并向社会公示。鼓励发展并规范住房出租业，多渠道增加住房供给，提高住房保障能力。

各省、自治区、直辖市要督促市（区）、县抓紧开展城镇最低收入家庭住房困难情况的调查，全面掌握本地区廉租住房需求情况，并建立保障对象档案。要根据廉租住房需求，切实落实以财政预算安排为主、多渠道筹措廉租住房资金，着力扩大廉租住房制度覆盖面，加快解决最低收入家庭基本住房需要。城镇廉租住房制度建设情况要纳入省级人民政府对市（区）、县人民政府工作的目标责任制管理，省、自治区、直辖市相关部门要加强监督检查。

七、切实整顿和规范市场秩序，严肃查处违法违规销售行为

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。实行实名制购房，推行商品房预销售合同网上即时备案，防范私下交易行为。

要严格房地产开发企业和中介机构的市场准入，依法严肃查处违法违规销售行为。对虚构买卖合同，囤积房源；发布不实价格和销售进度信息，恶意哄抬房价，诱骗消费者争购；以及不履行开工时间、竣工时间、销售价格（位）和套型面积控制性项目建设要求的，当地房地产主管部门要将以上行为记入房地产企业信用档案，公开予以曝光。对一些情节严重、性质恶劣的，建设部会同有关部门要及时依法从严处罚，并向社会公布。

　　八、加强市场监测，完善市场信息披露制度

各地要加快建立健全房地产市场信息系统，加强对房地产特别是商品住房市场运行情况的动态监测。加强对同地段、同品质房屋销售价格和租赁价格变动情况的分析，准确判断房价变动趋势。要建立和完善土地市场动态监测制度，加强对建设用地供应、土地价格变动情况的监测分析，科学预测商品住房对土地的需求。各有关部门要加强信息沟通与整合，适时披露土地供应、商品住房市场供求，以及土地和住房价格变动等信息。要加强舆论引导，增强政策透明度，稳定市场心理预期，促进市场理性发展。