试论我国物业管理制度的立法构建及完善
冷 帅
引 言
房地产业是从事房地产开发、经营、管理和服务的行业。随着社会的发展，房地产业已经成为国民经济的一个支柱产业。在联合国1986年修订的《全部经济活动产业分类》的国际标准中列入十大经济活动的第八类，在我国现行的行业分类中列为第七类。这说明，无论在国际上还是在国内，房地产已作为一个重要的独立的产业部门而存在。尤其在我国现阶段，房地产业作为一个朝阳产业已经成为国民经济发展的支柱之一，房地产市场也随着我国房地产管理体制的改革的深入而逐渐完善和成熟。当然，房地产市场和谐与健康秩序的维持离不开健全的房地产法制建设。特别是在我们这样一个幅员辽阔、地区差异大的国度，健全和完善的房地产法更是不可或缺。
物业管理在国外有100多年的历史，在我国，从深圳开始到目前，只有20年左右的时间。在七八年前，对普通老百姓来讲，住宅小区作为城市的缩影，成为集居住、服务、经济功能为一体的小社会，而目前物业管理也已成为我国的新兴行业、朝阳产业。随着经济的发展和人民生活水平的不断提高，广大群众对物业管理的要求也会越来越高。物业管理的发展必须与人民群众日益增长的物质文化需求相适应。实践证明，物业业主的自治管理以及受托物业管理机构的专业管理有助于建立多层建筑和住宅小区物业所有人之间的和谐秩序。但与此同时，我国传统的房屋管理体制和物权法律结构阻碍了市场化物业管理的推行。一个完善的物业管理法律制度将有助于规范物业管理行业，维护业主权益，推动房地产市场，促进城市社区建设。
1 物业管理制度的立法构建模式和我国立法现状
1.1 物业管理立法的必要性
1.1.1 促进物业管理的健康发展
市场经济下的物业管理具有重要的地位，不仅涉及物业区域维修养护、安全防范、环境卫生、绿化美化、车辆管理等多方面公共服务，而且影响市民工作生活的质量，更攸关现代化建设。物业管理因此牵涉多方面关系，包括房地产生产、流通、消费领域的众多参与者，既有业主、开发商、物业管理企业之间平等的民事关系，也有相关政府部门对物业管理企业监督参与的行政关系。在复杂的各种关系中，通过立法能够明确各方主体—政府、业主、物业使用人、物业管理企业、开发商的地位、作用、权利义务，使物业管理有法可依，避免纠纷的产生。
1.1.2 法律适应时代要求，与时俱进
现代城市的发展有两个特征：第一，为缓解土地住房紧张，多层建筑的出现；第二，城市功能区域化，住宅小区等种类物业区域的出现，引起法律关系的变化。
（1） 关于相邻关系
相邻关系是传统民法上的概念，指两个或者两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人，在行使不动产的所有权或者使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。
相邻关系通常因土地、山岭、森林、草原自然资源、宅基地的使用、排水、排污、用水等而发生。相邻关系中的权利和义务主要表现为享有要求对方提供便利的权利，承担为对方提供便利的义务。不动产相邻各方 ，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系。《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结 互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。”
（2）关于建筑物区分所有权
多层建筑与物业区域的出现，产生了一种新型的不动产权利形态，即建筑物区分所有权。建筑物区分所有权是伴随现代城市的发展而产生一项重要不动产权利，指数人区分一建筑物而各专有一部分，就专有部分享有单独所有权；并就该建筑物及其附属物的共同部分，按其专有部分比例共有的建筑物所有权。传统的不动产所有权构成单一，仅仅指权利主体对不动产占有、使用、收益和处分；建筑物区分所有权则由专有部分所有权、共有部分持分权以及因共同关系所生的成员权三者复合而成。建筑物区分所有权是物权制度上的一次伟大革命。在传统物权法中有一物一权的原则。一物一权原则，即一个物上只能有一个权利，也就是物权特定。物权特定或者一物一权，现在的法律上没有规定理由何在：首先是一物一权反映的是早期的市场经济不发达的状态，即小生产经济状态。在那样的经济下，物权就是所有权。一个财产归张三所有，张三有所有权，其它人没有，一物一权原则是用来对抗历史上封建社会在一个土地上有两个所有权的封建分封制。庄园主的财产来源于国王，庄园主又把这个土地交给佃农耕种，在这个土地上，有国王的权利、庄园主的权利、佃农的权利，在过去叫一物之上多个权利，如双重权利等等。这样的权利不适应市场交易的要求，在房屋土地上有两个以上所有权，这个房屋土地怎么能够正常交易，市场交易的要求打破一物之上有双重、多重权利的状态，这就用一物一权原则来对抗，一物一权原则要求在一个物上只能有一个权利，这是市场交易的要求。但是随着市场经济的发展，对资金的需求，最后发生了抵押权制度，在一个财产之上所有权以外还有一个抵押权，一物一权原则也就不符合状态了，但是法学家们不愿意放弃一物一权原则，他们把一物一权原则范围缩小，称一物一权原来讲的是一个物上只能有一个所有权，所有权之外有一个抵押权，两个抵押权都不影响，因此这个原则一直在教科书上存在。但到了二战后，即六七十年代，各个国家的城市，特别是大城市，城市化的结果使城市聚集了大量人口，一人一幢房屋做不到，这就产生了大量的高层建筑。其结果是在一幢建筑上有很多个所有权，那么我们所说的一个建筑物上只能有一个所有权已经行不能，试看一个商品房，20层的大楼上面有100多个买房人，同时存在100多个所有权，在这种情况下怎么存在一物一权原则，这就是没有规定一物一权原则的理由。
物业小区中的业主所有权实质就是区分所有权，而物业管理权是其中的一项权能。当前各国立法均肯定了区分所有权，甚至制定专门的区分所有权法。但如何有效维护保障业主享有的区分所有权，充分利用实现其物业管理权，协调众多业主的权利冲突，理顺业主与物业管理企业的关系，则是物业管理立法的任务。因为多层建筑以及物业小区中，人口密度集中，人际关系复杂，事关百姓安居乐业。旧有的法律框架，例如民法中的相邻关系制度等，难以适应城市物业的迅猛发展。所以，需要针对业主之间的共同关系、业主与物业管理企业之间的契约关系进行专门立法。
1.2 物业管理的实践模式
物业管理在实践中主要有以下两种操作模式：
1、委托式物业管理 即由业主通过物业管理合同委托物业公司进行管理。这种管理模式的最大优势是，可以对整个小区实行集中统一管理，专业化程度比较高，管理效果相对要好一些。其主要弊端是：管理费用较高，很多中低收入居民承受不起。目前许多居住小区物业管理费收缴率较低，不少中低收入者反映，买了房改房以后，交不起物业管理费。这是当前物业管理中存在的一个突出矛盾。
1、 自营式物业管理 所谓业主自营式物业管理，就是住宅小区（台湾称社区）的物业管理，既不由房地产开发公司负责，也不聘请社会上专门的物业管理公司负责，而是由楼房业主自己管理。
业主自营式物业管理的最大优势是，业主基本不用花钱或者花很少的钱，也能对普通住宅楼房实行统一的物业管理，并实现政府要求达到的管理目标，即对住宅楼房及其设施设备和住宅区内的绿地、车辆实行集中统一的维修和管理，创建安全、整洁、文明、舒适的居住环境。
1.3 物业管理的立法模式
由于建筑物区分所有权是物业管理产生的前提，物业管理的立法实质上体现在区分所有权的立法当中。境外有关国家和地区物业管理法的体例主要有：
1、民法模式。此种模式以意大利和瑞士为代表。指在民法典中若干条款，，以规范物业管理中的法律关系。如《意大利新民法典》的第1117至1139条有下列规定：建筑物共同部分之范围，共有人对共同所有物之权利，共同部分之不可侵害性；共用部分之变更，共同所有建筑物的部分设置费用之分担，楼梯之维护与重建；天花板、地下室、地板的维护与整修；日光浴室之排他使用；建筑顶楼之建筑；建筑物全毁或者部分损毁；管理人的选任与解任，管理人之职务，管理人的代表权；关于分层住宅所有人（区分所有权人）不赞同时之提起诉讼；管理人之外围，分层住宅所有人引起之费用；分层住宅所有人会议的权限，分层住宅所有人会议之组织的决议的效力，分层住宅所有人会议人异议；分层住宅所有人间之规约，共同所有法之准用。
2、单行法模式。此种模式以德国、日本、法国等国为代表，指专门制定建筑物区分所有权权，其中设专章或专节对物业管理进行调整。如1962年4月4日日本颁布《有关建筑物区分所有权法》的第一章第四节为“管理人”，内容包括：管理人的权限、管理人的选任与解任、管理所有委托规定的准用及区分所有权人的责任等；第五节为“规约及集会”，内容包括：规约事项、规约的设定、变更与废止、依公证书设定规约、规约的保管及阅览、关于集会的如今、决议事项的限制、表决权等等；第六节为“管理团体法人”。内容包括：管理团体法人之成立、名称、管理团体法人之理事、监事、监事的代表权、管理团体法人事务的执行等等。
在英美法系，物业管理一般亦进行专门立法。例如，美国各州均有了自己的建筑物区分所有权法，从而对物业管理进行规范。而且美国统一州法全国委员会制定了《统一建筑物区分所有权法》（UNIFORM CONDOMINIUM ACT），供各州立法时进行参考。另外，我国台湾地区的“公寓大厦管理条例”以及香港的《建筑物管理条例》也是对区分所有建筑物物业管理的单行立法。
对以上两种立法模式比较而言，民法模式的优点在于以民事基本法形式确立了物业管理法律制度，将物业管理纳入民商法的整体调整范围，使民法典更加丰满和完善；其缺点是无法详尽物业管理的诸项制度，使法律的操作性削弱，而且物业管理涉及众多的行政管理规定，无法在民法中一一体现。因此，笔者认为，进行专门物业管理立法的模式较为可取。
1.4 我国物业管理的立法进程 ：
1994年，建设部下发了《城市新建住宅小区管理办法》，明确要求在新建小区推行物业管理制度。
1994年以来，建设部和有关部门先后制定了《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》、《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》、《物业管理企业财务管理规定》等部颁规章。
1994年以来，广东、上海、重庆、深圳等20多个省、市相继出台了地方物业管理条例。
2001年，国务院把制定《物业管理条例》(以下简称《条例》)列入当年的立法计划。
2002年10月，国务院法制办公室授权《人民日报》、《法制日报》全文刊登《物业管理条例（草案）》，公开向社会征求意见。
2003年6月8日，国务院正式公布《物业管理条例》。
1.5我国的立法现状(法律渊源)
1.5.1 宪法
宪法中关于住宅、城市管理、公民权利等方面的规定和原则，例如原宪法第39条 “中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”等条文，既是公民的基本权利，也是物业管理立法的根本依据和指导思想，是物业管理法律规范的最重要组成部分。
1.5.2 法律
我国有多部法律直接或间接涉及物业管理，例如，私法方面，《民法通则》的相邻关系制度，即将出台的《物权法》的区分所有权制度，《合同法》的委托合同制度均是物业管理立法的基础；公法方面，《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市规划法》等法律则包括一些物业管理应该遵循的强制性规范。
1.5.3 行政法规
最高人民检察院、财政部关于印发《检察业务费开支范围和管理办法的规定》的通知
最高人民检察院 财政部
最高人民检察院、财政部关于印发《检察业务费开支范围和管理办法的规定》的通知
1992年9月22日，最高人民检察院、财政部
各省、自治区、直辖市人民检察院、财政厅（局）；各计划单
列市人民检察院、财政局：
随着检察事业的发展，1986年5月5日最高人民检察院、财政部〔86〕高检会（办）字第7号《关于修订〈检察业务费开支范围的规定〉的通知》，已不能完全适应工作的需要，现将修订后的《检察业务费开支范围和管理办法的规定》印发给你们，请按新规定执行。
为了全面开展检察业务，充分发挥检察机关法律监督职能作用，为改革开放和经济建设服务，对于检察机关必须的业务经费，各地财政部门应根据本地区的实际情况和检察机关的工作特点予以保证。各级财政部门对检察业务费，要实行单立户头，单独列支，并加强管理。人民检察院对财政部门核准的预算，要合理安排，节约使用，各项开支要严格执行财务制度和有关规定，不准擅自扩大开支范围和提高开支标准，并接受财政部门的督促检查。
各地在执行中的问题，请及时报告高检院和财政部。
附件：检察业务费开支范围和管理办法的规定
附件：检察业务费开支范围和管理办法的规定
第一章 总 则
第一条 为适应检察事业不断发展的需要，加强业务经费的管理，保障各项检察业务工作的开展，更好地发挥检察机关的法律监督职能作用，特制定本规定。
第二条 检察业务费是检察机关用于维护社会稳定、保障经济发展、保护公民人身权利和民主权利的专用经费，具有较强的政策性和机密性。按照现行财政体制，各级财政部门要根据财力可能和检察机关的实际需要，安排好年度经费预算，对办案所需经费要予以充分保证，并在执行中加强管理和监督。
第三条 各级人民检察院要加强业务经费的管理，建立健全各项财务管理制度，并认真贯彻落实；对财政部门核准的预算，要合理安排，节约使用。
第二章 开支范围
第四条 办案费
1．办案差旅费：检察人员侦查破案、调研、审查案件、调查取证、追捕、押解人犯，处置突发事件，实施侦查、审判、执行监督和其他办案任务的差旅费。
2．侦缉调查费：侦查办案所需的勘验费，邮电费，通讯费；跟踪、守候、出现场、刑场临场监督费；秘密侦查措施的仪器设置、租赁、运输、补偿费；依法采取强制措施所需的活动费；人犯的交通费，食宿费，医疗费；专案分析、汇报、研讨费。
3．协助办案费：聘请有关部门、人员协助破案，审查案件的劳务费，交通和食宿费；证人的临时食宿、医疗、交通和误工补助费；检察联络员的活动经费。
4．技术检验、鉴定和翻译费：聘请专门人员勘验鉴定的交通费，食宿费和酬金；聘请翻译人员进行笔译、口译的翻译费；专业技术资料的咨询费，公证费；当事人行为能力的鉴定费，被鉴定人的交通、食宿费；供检验对比用的各类样品的收集、保管费。
5．特情费：特情人员生活补助费；执行特殊勤务必须开支的招待费，交通费，交际费，补偿费，职业掩护费；特情人员为我工作伤亡的医疗费，丧葬费，抚恤补助费，慰问费及遗属的生活困难补助费；特情联络场所的建设费、租赁费及活动费，聘请特情联络场所工作人员的工资、医疗及其他所需经费；接待特情人员及港、澳、台等境外联络工作对象所需的费用。
6．其他办案费用。
第五条 装备费
1．侦查设备费：用于侦查办案的专用设备如复印机、录音机、电子计算机及配套器材等的购置费，安装费，运杂费。
2．技术设备费：用于法医检验、文字检验、痕迹检验、照相录像、化验、司法会计鉴定等设备器材的购置费、安装费、运杂费。
3．通讯设备费：有线、无线、传真等通讯设备及配套器材的购置费，租赁费，安装费，运杂费。
4．交通工具费：用于检察业务的车辆、船艇、马匹的购置费。
5．武器械具费：枪支、警械具购置费；安全设施设备费。
6．其他设备费：业务档案、宣传等所需设备、器具的购置费。
第六条 服装费
1．服装费：检察业务人员、司法警察服装的购置、运输及保管费；服装损耗费。
2．化装服费：执行侦查任务所需化装服的费用。
第七条 消耗费
1．交通工具燃料杂支费：侦查办案用车、船等交通工具的燃料费，修理费、养路费，保险、牌照等杂支费和租赁费。
2．器材设备消耗费：侦查技术设备器材、通讯器材、电子计算机的维修费及消耗费。
3．武器消耗费：枪支警械具的维修费；弹药购置费，储运费。
4．日常用品消耗费：办案必备的公文包箱、雨具、照明用具等日常用品的消耗费用。
5．其他设备消耗费：业务档案、宣传设备、器具的维修费及消耗品的费用。
第八条 会议费
检察业务工作会议所需的房租、交通、会议人员伙食补助及文件资料印刷等项费用。
第九条 宣传费
1．宣传费：组织新闻、文艺宣传活动，举办展览，制作影片、电视剧，在报刊、电台、电视台进行宣传及开设检察宣传栏等所需费用。
2．资料费：检察业务工作必需的工具书、杂志、报刊费及外文资料翻译费。
3．内刊费：内部刊物、业务资料、教材的编审费，印刷费，发行费，运杂费及稿酬。
第十条 教育培训费
1．培训费：检察人员专业培训及检察官资格培训所需经费。
2．聘请师资人员补助费：聘请师资人员的授课费和交通、住宿、伙食补助费。
第十一条 奖励费
1．业务人员奖励费：根据有关规定，对立功个人和集体所发的奖章、证书的开支和奖金。
2．其他人员奖励费：对举报揭发有功人员的奖励费；对配合办案有功人员的奖励费。
第十二条 特约检察员经费
1．补助费：特约检察员参加检察机关召开的专门会议和培训所需的交通、住宿、伙食补助费，误工补贴。
2．慰问费：慰问特约检察员费用。
第十三条 其他业务费
1．派驻机构经费：派驻机构的办公用品、用具的购置费，房屋、家俱租赁费，卫生、水电、采暖费，邮电通讯费。
2．举报、控告申诉费：举报人、控告申诉人的临时食宿、医疗、交通补助费；对无理缠诉人员的处理、遣送费；处理冤假错案及应付突发事件所需的经费；来访场所的消毒费；传染疾病的预防和处置费。
3．国际组织活动费：与国际组织间联络、协查案件所需费用。
4．专业补助费：侦查办案人员、刑事技术人员、司法警察及其他专业人员的误餐费，夜勤补助费，劳保物品和保健津贴；驻监管改造场所人员的生活补助费。
5．印刷费：办案的各类公文、表册、诉讼文书及卷宗的制发费。
6．赃（证）物保管费：赃（证）物保管场所的消毒费；收缴物资的保管、运输、仓储费和估价费。
7．其他支出：前列未包含的，而在检察业务工作中又必须开支的费用。
第十四条 事业单位经费
经各级财政部门同意在检察业务费中开支的事业单位的经费。
第三章 管理办法
第十五条 各级检察院业务费与机关行政经费应分别管理，单列户头，单独编报预、决算，并按开支范围规定的科目建帐核算。在编报预、决算报表时，办案费和服装费列入“业务费”，装备费列入“设备购置费”，消耗费、会议费和宣传费列入“公务费”，其他经费列入“其他费用”等“目”级科目。各项开支严禁相互挤占挪用。
第十六条 加强计划管理，统筹安排各项支出。各级检察机关要强化预算管理，年度预、决算和重大开支须经领导集体审定。各项业务费开支应事先向财务部门申报计划，经财务部门审核后方可开支。计划外开支实行主管领导“一支笔”审批制度。
第十七条 各级检察机关业务费支出要建立严格的审批权限制度，严格审批手续，按照有关规定进行开支。对擅自扩大开支范围、提高开支标准、违反财经纪律的开支，财务部门应拒绝办理，并及时报告主管部门和领导。
第十八条 各级检察机关要相应设置会计机构，或配备一定数量的专职会计人员，负责对检察院业务经费的核算与管理。会计人员应根据有关财务制度、财政法规，认真做好各项会计核算和监督工作，及时向财政部门编报会计报表，并参与拟订本单位的财务、装备、物资计划，分析预算、财务计划的执行情况。如有违反财经纪律的行为，按《会计法》的规定处理。
第十九条 各级检察机关要坚持勤俭节约的原则，严禁铺张浪费，严禁用公款请客送礼、游山玩水，搞不正之风。会计人员要忠于职守、廉洁奉公，不断提高政治水平和业务水平。各级领导要积极支持会计人员依法行使职权，不得对坚持原则的会计人员进行刁难、打击报复。对违反者须查明情况，严肃处理；情节严重的，要给予行政处分；触犯刑律的，要依法追究刑事责任。
第二十条 各级检察机关要加强对装备物资的管理，维护国家财产的安全完整。对各种设备、器材、交通工具、警械及服装等物资，要建立购置、验收、登记、调拨、移交、报废、处理、核对等管理制度，有专人负责，并加强维护、保养。各种物资严禁私人占用，如发生丢失、损坏，应查明原因，追究责任。
第四章 附 则
第二十一条 本规定适用于全国各级人民检察院、专门人民检察院和派出机构。
第二十二条 本规定自下发之日起实行，由最高人民检察院、财政部共同负责解释。原《检察业务费开支范围的规定》（〔86〕高检会（办）字第7号）同时废止。
附：检察业务费预算科目表
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|节|目| 科 目 |节 |目| 科 目 |
|--|--|----------------------------|----|--|----------------------------|
|1| |办案费 |5 | |会议费 |
|--|--|----------------------------|----|--|----------------------------|
| |1| 办案差旅费 |6 | |宣传费 |
|--|--|----------------------------|----|--|----------------------------|
| |2| 侦辑调查费 | |1| 宣传费 |
|--|--|----------------------------|----|--|----------------------------|
| |3| 协助办案费 | |2| 资料费 |
|--|--|----------------------------|----|--|----------------------------|
| |4| 技术检验、鉴定和翻译费 | |3| 内刊费 |
|--|--|----------------------------|----|--|----------------------------|
| |5| 特情费 |7 | |教育培训费 |
|--|--|----------------------------|----|--|----------------------------|
| |6| 其他办案费用 | |1| 培训费 |
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|节|目| 科 目 |节 |目| 科 目 |
|--|--|----------------------------|----|--|----------------------------|
|2| |装备费 | |2| 聘请师资人员补助费 |
|--|--|----------------------------|----|--|----------------------------|
| |1| 侦查设备费 |8 | |奖励费 |
|--|--|----------------------------|----|--|----------------------------|
| |2| 技术设备费 | |1| 业务人员奖励费 |
|--|--|----------------------------|----|--|----------------------------|
| |3| 通讯设备费 | |2| 其他人员奖励费 |
|--|--|----------------------------|----|--|----------------------------|
| |4| 交通工具费 |9 | |特约检察员经费 |
|--|--|----------------------------|----|--|----------------------------|
| |5| 武器械具费 | |1| 补助费 |
|--|--|----------------------------|----|--|----------------------------|
| |6| 其他设备费 | |2| 慰问费 |
|--|--|----------------------------|----|--|----------------------------|
|3| |服装费 |10| |其他业务费 |
|--|--|----------------------------|----|--|----------------------------|
| |1| 服装费 | |1| 派驻机构经费 |
|--|--|----------------------------|----|--|----------------------------|
| |2| 化装服费 | |2| 举报、控告申诉费 |
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|节|目| 科 目 |节 |目| 科 目 |
|--|--|----------------------------|----|--|----------------------------|
|4| |消耗费 | |3| 国际组织活动费 |
|--|--|----------------------------|----|--|----------------------------|
| |1| 交通工具燃料杂支费 | |4| 专业补助费 |
|--|--|----------------------------|----|--|----------------------------|
| |2| 器材设备消耗费 | |5| 印刷费 |
|--|--|----------------------------|----|--|----------------------------|
| |3| 武器消耗费 | |6| 赃（证）物保管费 |
|--|--|----------------------------|----|--|----------------------------|
| |4| 日常用品消耗费 | |7| 其他支出 |
|--|--|----------------------------|----|--|----------------------------|
| |5| 其他设备消耗费 |11| |事业单位经费 |
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