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劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同、竞业限制协议?/孙斌

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 02:15:01  浏览:8640   来源:法律资料网
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劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同、竞业限制协议?
—劳务派遣两个重点问题的讨论

孙斌


  本文要讨论的两个重要问题是否能实施,笔者认为均与劳务派遣员工所从事的工作岗位有密切联系。
根据《劳动合同法》第六十六条规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”
  由于《劳动合同法实施条例》没有对临时性、辅助性、替代性工作岗位作出具体规定,在现阶段只能从以下三个非正式的解释对“三性”工作岗位作出初步认定:
  (一)中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)
  第三十八条 用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。
  (二)2007年12月全国人大法工委给原劳动部答复
  所谓辅助性,即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位;替代性,指正式员工临时离开无法工作时,才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代;临时性,即劳务派遣期不得超过6个月,凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。
  (三)劳动合同起草小组《劳动合同法问答》(法律出版社2007年版)
  临时性通常是指季节性、周期性或者非用工单位长期设立的工作岗位。辅助性通常是指非用工单位主营所必需的关键的、重要的岗位。替代性通常是指职工培训、休假以及一段时间不能履行职责,由其暂时替代上岗的工作岗位。
  1、劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同的讨论
  对“三性”工作岗位有了初步了解,下一步就有必要了解为什么《劳动合同法》第五十八条第二款规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。
笔者认为其主要原因有二个:
  一、立法机关认为:可以防止用工单位与劳务派遣单位联合起来随意解除劳动合同,侵害被派遣劳动者的就业稳定权益。
  二、更重要的是为了维护现阶段大量使用劳务派遣员工的国有企业、外资企业的利益,给予这些企业更多调整合法用工的时间。
  立法机关在颁布《劳动合同法》之前,应该初步确定了对“三性”工作岗位进行立法解释的时间。笔者认为这一时间最早应该在劳动合同法实施后的3年10个月至11个月之间(即2011年10月至11月期间)。
为什么要确定这一时间段?这是由于劳动合同法对劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同没有专门条款进行规定,在《劳动合同法》颁布后劳务派遣员工具备要求签订无固定期限劳动合同的时间应当在连续签订二次的劳动合同到期后(如二次签订的劳动合同均为二年)。
  根据《劳动部关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》(劳部发【1997】106号)第五条规定:“劳动合同期满前应当提前一个月向职工提出终止或续订劳动合同的书面意向,并及时办理有关手续。”即在2011年11月1日起劳务派遣员工就有权要求与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同。
  到时可能有关部门已对“三性”工作岗位作出解释,或者有关部门还没有对“三性”工作岗位作出解释,劳务派遣员工将有权要求劳务派遣单位与其签订无固定期限劳动合同。如果认可双方签订无固定期限劳动合同,也同时认可违法用工的继续存在。如果劳务派遣单位不同意与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同,双方发生争议又不能协商解决而形成集团诉讼时,还是需要有关部门对有关问题作出解释后解决纠纷。
  笔者认为《劳动合同法》虽然在劳务派遣章节没有对劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同作出规定,但立法机关在条文规定上已经巧妙地采用排他方式确定了劳务派遣单位不能与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同。
  要特别指出的是:如果立法机关对“三性”工作岗位作出立法解释,必然要同时对劳务派遣单位与劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同作出立法解释。这是由于二者之间存在密切的联系,也为立法机关迟迟不愿对“三性”工作岗位作出立法解释的原因之一。
  为什么劳务派遣单位与劳务派遣不能签订无固定期限劳动合同?这是由劳务派遣“三性”工作岗位的性质所决定,双方的用工时间只能是短期的,《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上劳动合同本身在立法上存在对劳务派遣性质认定上的错误。
  如果劳务派遣单位与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同,除非是长期违法用工,如果按照“三性”工作岗位安排劳务派遣员工,就解除劳动合同给予经济补偿上95%以上劳务派遣单位将无力承担责任:
  举例:
  某劳务派遣单位要在3月内解除与50名平均工作年限15年劳务派遣员工劳动合同,劳务派遣员工前12月平均月工资为1500元,劳务派遣员工在最后一个用工单位工作年限为1年。在一般情况下要支付给劳务派遣员工的经济补偿总额为112.5万元(不含代通知金),其中应由劳务派遣单位支付的经济补偿为105万元(50人*1500元*14月),按劳务派遣协议由用工单位支付的经济补偿为7.5万元(50人*1500元*1月),如果劳务派遣单位无力支付经济补偿(即使前期终止劳务派遣协议时,前几个用工单位已支付劳务派遣单位相应的数额不同的经济补偿),将由谁承担经济补偿?
  笔者认为:其结果将由最后与劳务派遣员工发生1年用工关系的用工单位承担全部(或者大部分)责任,而劳务派遣单位因无力支付巨额经济补偿只能宣布破产逃避责任,作为用工单位在承担责任后也会接受教训,今后将不再使用劳务派遣员工。
  2、劳务派遣员工是否签订竞业限制协议的讨论
  劳务派遣员工是否能与劳务派遣单位或者用工单位签订竞业限制协议?笔者认为这一问题首先在立法上存在障碍。作为签订竞业限制协议的双方应当存在劳动关系,而主动要求与劳务派遣员工签订竞业限制协议不是劳务派遣单位而是用工单位,但双方之间只是特定的劳务派遣关系,不具备签订竞业限制协议的主体资格。
  其次即使劳务派遣单位要求与劳务派遣员工签订竞业限制协议,由于受劳务派遣单位经营范围的影响,双方无法在竞业限制协议中对竞业限制的范围进行确定,也不能将用工单位想约束的竞业限制范围视为劳务派遣单位经营范围。
  第三劳务派遣员工从事的“三性”工作岗位也决定了劳务派遣员工接触到用工单位核心商业秘密的概率比较小。如果不是现阶段违法使用劳务派遣员工,一些用工单位的关键岗位也不可能由劳务派遣员工去任职。因而不能从违法使用劳务派遣员工的角度去讨论签订竞业限制协议可行性,而应当从合法使用劳务派遣员工的角度探讨实施竞业限制协议可行性。
  综上所述笔者认为:由于劳务派遣“三性”工作岗位决定了劳务派遣员工工作性质是短期用工,不适用长期用工、劳务派遣单位自身的经济能力、劳务派遣员工与用工单位不存在直接劳动关系的特征等决定了劳务派遣单位与劳务派遣员工不能签订无固定期限劳动合同,不能签订竞业限制协议;用工单位也不能与劳务派遣员工竞业限制协议。

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
地址:武汉市解放大道686号武汉世界贸易大厦27层
E-mail:sunlvshi@2008.sina.com
博客:http://blog.sina.com.cn/sunlvshi2008
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榆林市人民政府关于印发榆林市行政审批责任追究办法的通知

陕西省榆林市人民政府


榆政发〔2005〕4号


榆林市人民政府关于印发榆林市行政审批责任追究办法的通知


各县区人民政府,市政府各工作部门、各直属机构:
《榆林市行政审批责任追究办法》(试行)已经市政府2004年第17次常务会议研究通过,现予印发,请认真遵照执行。



二OO五年一月二十七日



榆林市行政审批责任追究办法(试行)

第一条 为了规范行政审批行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关有效实施行政管理,根据《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国行政许可法》、《国家公务员暂行条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 行政审批责任追究,坚持“谁审批、谁负责”,实事求是、有错必究,惩处与责任相对应、教育与惩戒相结合的原则。
第三条 本办法适用于全市各级具有行政审批职能的行政机关及其工作人员和法律、法规授权的具有行政审批职能的组织及其工作人员。
第四条 行政审批责任,是指具有行政审批职能的行政机关及其工作人员和法律、法规授权的具有行政审批职能的组织及其工作人员由于故意或者过失,在办理行政审批事项的过程中违反法律、法规、规章的规定,导致办理事项错误或者显示公正,造成不良影响和严重后果应承担的责任。
第五条 行政机关及其工作人员和法律、法规授权的具有行政审批职能的组织及其工作人员有下列行之一的,应当追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任。
(一)擅自设立行政审批事项,或者对国家和省、市明令取消的行政审批事项继续实施审批,或者变相审批的;
(二)在依法规定的审批条件和标准之外,擅自增加其他条件、标准或者限制的;
(三)对符合法定条件的行政审批申请不予受理的;
(四)不在办公场所公示依法应当公示的材料的;
(五)在受理、审查、决定行政审批事项过程中,未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的;
(六)申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式,不一次告知申请人必须补正的全部内容的;
(七)未依法说明不受理行政审批申请或者不予审批的理由的;
(八)依法应当举行听证而不举行听证的;
(九)对不符合法定条件的行政审批申请予以批准,或者超越法定职权作出行政审批决定的;
(十)对符合法定条件的行政审批申请不予审批或者不在法定期限内作出行政审批决定的;
(十一)依法应当根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出行政审批决定,未经招标、拍卖或者考试,或者不根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出行政审批决定的;
(十二)违法准许中介机构或者其他组织、人员从事审批代理活动,或者把行政职能非法转移给中介机构、其他组织的;
(十三)办理行政审批、实施监督检查过程中,索取或收受他人财物或者谋取其他利益的;
(十四)擅自收费或者不按照法定项目和标准收费或者借机摊派,截留、挪用、私分或者变相私分所收取的费用的;
(十五)不依法履行监督职责或者监督不力,造成严重后果的;
(十六)有其他违规违纪行为的。
第六条 行政审批责任追究的方式:
(一)责令改正并作出书面检查、向申请人赔礼道歉;
(二)通报批评;
(三)警示训诫;
(四)建议调离审批工作岗位;
(五)给予政纪处分;
(六)没收、追缴违法违规违纪所得;
(七)涉嫌犯罪的,移交司法机关处理;
以上追究方式可以单处,也可以并处。
第七条 行政审批责任分为:直接责任、主要领导责任和重要领导责任。
(一)承办人不履行或者不正确履行职责,导致行政审批过错的,负直接责任;审核人、批准人应当发现而没有发现,或者发现后不予纠正,导致行政审批过错的,审核人负主要领导责任,批准人负重要领导责任。
(二)审核人不采纳或者改变承办人正确意见,导致批准人行政审批过错的,审核人负直接责任,批准人负主要领导责任。
审核人应报请而不报请批准人批准直接作出决定,导致行政审批过错的,审核人负直接责任。
(三)未经承办人拟办、审核人审核,批准人直接作出决定或者不采纳及改变承办人、审核人正确意见,导致行政审批过错的,批准人负直接责任。
(四)领导指令、干预,导致行政审批过错的,指令、干预的领导负直接责任。
(五)集体研究决定导致行政审批过错的,决策人负主要领导责任。
(六)本办法所称承办人,一般指具体办理行政审批事项的工作人员;审核人,一般指行政机关内设机构负责人;批准人,一般指行政机关主要负责人及有批准权的主管领导。依照内部管理分工规定或者经行政授权,由其他工作人员行使审核权、批准权的,具体行使审核权、批准权的人员,同样为审核人、批准人。
第八条 对于在行政审批中出现过错,但情节轻微,给行政机关和行政管理相对人未造成损害后果或损害后果较小的直接责任者,责令改正、向申请人赔礼道歉或者通报批评;对负主要领导责任者和重要领导责任者,责令作出书面检查。
第九条 对于在行政审批中出现过错,情节较重,给行政机关和行政管理相对人造成一定损害后果、有不良影响的直接责任者,实施警示训诫,或者根据《行政监察法》有关规定,给予行政警告或者记过处分;对负主要领导责任者和重要领导责任者,通报批评或实施警示训诫。
第十条 对于在行政审批中出现过错,情节严重,给行政机关和行政管理相对人造成严重损害后果、影响较大的直接责任者,根据《行政监察法》有关规定,给予行政记大过或者降级处分,并建议给予调离工作岗位或者停职处理;对负主要领导责任者,根据《行政监察法》有关规定,给予行政记大过处分;对负重要领导责任者,根据,《行政监察法》有关规定,给予行政警告处分。
第十一条 对于在行政审批中出现过错,情节特别严重,给行政机关和行政管理相对人造成特别严重损害后果、影响重大的直接责任者,根据《行政监察法》有关规定,给予行政撤职或者开除处分,涉嫌犯罪的,移送司法机关处理,对负主要领导责任者,根据《行政监察法》有关规定,给予行政降级以上处分;对负重要领导责任者,根据《行政监察法》有关规定,给予行政记大过处分。
第十二条 行政审批责任人有下列情形之一的,应当从轻或者减轻处分;
(一)主动检查行政审批责任并及时予以纠正,或者积极配合组织调查,主动说明违法违纪行为真实情况并提供相关证据的;
(二)主动采取措施、减少或者避免损失,或者及时消除不良影响的;
(三)检举、揭发他人违法违纪行为,情况属实的;
(四)有其他依法应当从轻或者减轻处分情节的。
第十三条 行政审批责任人有下列行为之一的,应当从重或者加重处分:
(一)一年内出现两次以上应予追究行政审批责任行为的;
(二)干扰、阻碍对其行政审批责任进行调查的;
(三)打击报复举报人、证人或者案件经办人的;
(四)造成巨大损失或者恶劣影响的;
(五)有其他依法应当从重或者加重处分情节的。
第十四条 行政审批责任追究及其文书档案,依照干部人事管理权限和党纪政纪处理审批权限的有关规定办理。
第十五条 本办法由榆林市监察局负责解释。
第十六条 本办法自2005年1月1日起施行。


现代法治社会中,证据是诉讼的灵魂,任何诉讼都要围绕证据来展开。在刑事诉讼中,侦查阶段是诉讼程序的开始,多数证据都由这个阶段产生,可以说是证据的生产阶段。新刑事诉讼法即将实施,对诉讼证据提出了更高的要求,同时也意味着对职务犯罪侦查中侦查人员证据收集能力提出了更高的要求。笔者认为,职务犯罪侦查人员应该具备以下三种证据意识:
一、排除非法证据意识
新刑事诉讼法“证据”一章新增加的第54条、第55条、第56条、第57条、第58条关于排除非法证据的规定,要求侦查人员要具备排除证据意识。非法证据,即违反法律规定收集或提取的证据,又可称为“瑕疵证据”。非法证据包括两种:(1)证据实体非法的证据,即不具备或不符合法定形式的证据或不具备法定取证主体资格的人收集提取的证据;(2)取证程序非法的证据,即通过不符合或违反法律规定的程序或手段取得的证据,如通过刑讯逼供,非法搜查、侦查陷阱等方式取得的证据,也就是“毒树之果”。排除非法证据的规定,不仅要求侦查人员不得违法收集实物证据,而且不能违法收集言词证据,坚决杜绝刑讯逼供和暴力取证。在职务犯罪侦查中,排除非法证据意识,不仅要求侦查人员要依法取证,更重要的是侦查人员要理性办案、依法办案,文明办案,规范办案。
二、提高无罪证据意识
新刑事诉讼法第39条规定,“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取。”无罪证据,是相对于有罪证据而言的,指的是能够证明犯罪事实不存在,或者犯罪嫌疑人、被告人没有实施犯罪行为的证据。在侦查过程中,侦查人员要高度重视调查取证,不但要注重收集各种证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据,而且要注重收集各种证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据。可在侦查实务中,侦查人员出于种种原因,往往注重了对有罪、罪重证据的收集,却忽视了对无罪、罪轻证据的收集。达到了惩罚犯罪的目的,却忽视了保障人权。刑事诉讼的两大目的,即惩罚犯罪与保障人权,这需要进行全面而慎重地权衡。侦查的功能在于全面收集有罪或无罪的证据,以说明案件的完整性,并因此得出起诉意见或不起诉意见。这就要求侦查人员在职务犯罪侦查中一定要全面收集证据,做到惩罚犯罪和保障人权的统一。这也是新刑事诉讼法第二条“尊重和保障人权”的原则性要求。
三、保障证据标准意识
新刑事诉讼法第53条第2款规定了案件的证明标准,即为“证据确实充分”。证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。“证据确实、充分”是对用以确定案件事实证据的质和量的要求,它要求每一证据都必须是已查证属实,并且案件事实的各个要件都有相应的证据予以证明,证明之间、证据与案件事实之间的矛盾得到排除,全案的证据形成一个闭合的锁链。由此得出的案件结论具有唯一性、排他性。侦查人员在职务犯罪的证据收集上和运用上,必须坚持这一证明标准,确保案件质量,杜绝冤案错案,使案件得到依法,公正处理。

(作者单位:山西省襄垣县人民检察院)


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