简析网络环境下档案信息服务的对策/于泽昕

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最高人民法院


最高人民法院关于不批捕的案件是否一律不能判徒刑缓刑问题的批复

1963年10月25日，最高人民法院


安徽省高级人民法院：
你院〔63〕办研字第140号关于不批捕的案件是否一律不能判徒刑缓刑的请示报告已收阅。我们认为，你院对我院1963年3月27日〔63〕法研字第32号关于报请批捕未准移送法院判处有期徒刑缓刑等问题的批复理解，是正确的。同意你们对此问题提出的意见。
此复。

附：安徽省高级人民法院关于不批捕的案件是否一律不能判徒刑缓刑的请示报告


最高人民法院：
你院1963年3月27日〔63〕法研字第32号批复指示：“判处有期徒刑宣告缓刑，是以判处有期徒刑为其前提的，如果不应判处有期徒刑，则前提已不存在，是无从宣告缓刑的。因此，对被告尚未构成犯罪，或者只有轻微犯罪但不够判处有期徒刑，报请州委批捕未准或估计不会批捕的案件，人民法院把他们判处有期徒刑缓刑，就是违法的”。最近我省肖县人民法院请示：是否凡是上级不批捕的案件，都一律不能判处有期徒刑缓刑？他们的理解是：“即使罪该逮捕而又符合缓刑条件的被告，如果上级不批捕是不能宣告缓刑的。因为不批捕，有期徒刑的前提已不存在，就无从宣告缓刑。”我们认为，你院批复中提出的州（地）委不批捕，就不能判处有期徒刑缓刑的案件，所指的乃是无罪和罪轻不够判有期徒刑的案件，不包括有罪应判有期徒刑而又具备缓刑条件的被告。我们还认为，逮捕和判刑是有联系的，但又不完全是一回事。有的被告按罪应负刑事责任，但按政策和实际情况不宜逮捕而又不是非捕不可的，也可以在不批捕的情况下，追究适当的刑事责任。如果按罪该判有徒刑而又具备缓刑条件的，则不论批捕与否，都可以判处有期徒刑宣告缓刑。因此，法院今后对于检察部门不批准逮捕而提交法院判徒刑缓刑的案件，首先应当根据起诉的事实和证据，研究是否构成犯罪，该不该判刑。如果被告行为没有构成犯罪，或者罪行轻微不够判刑，可同检察部门联系商量，请他们撤回起诉，或将案件退给他们；如果检察部门坚持起诉，法院应当在认真审理后，根据事实，依法作出无罪或免予刑事处分的判决。如果被告行为构成犯罪，该判有期徒刑，并且具备缓刑条件的，经审理查实后，应即依法判处有期徒刑宣告缓刑。
以上意见，是否妥当，请予核示！


小额诉讼审理过程简便、成本低廉；司法鉴定，却费时费钱。当小额诉讼遇上司法鉴定，效率和成本的价值取向可能背道而弛。试看以下案例：


张某装修房屋，水管不慎爆裂致楼下李某房屋被淹。李某向张某索赔2000元，张某只同意赔付1000元。双方协商不成，几乎拳脚相向。李某遂诉至法院，请求判令被告赔偿损失2000元。法院做了大量调解工作，但双方怨气较深，均坚决不同意调解。因房屋漏水损失难以确定，原告申请法院委托鉴定机构进行鉴定，被告也表示同意。后鉴定损失为1200元，鉴定费用为2000元。法院判决被告赔偿损失1200元，承担鉴定费用1200元，原告承担鉴定费用800元。原、被告均不愿承担鉴定费用，四处上访，造成法院工作被动。


本案诉讼标的为2000元，实际损失1200元，鉴定费用高达2000元，显然鉴定成本过高。对于成本过高的鉴定，法院能否行使否决权呢？新民诉法第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”可以看出，鉴定决定主体是人民法院，法院具有否决权。可法院否决了启动鉴定，专门性问题又如何查清呢？笔者认为，法院可采用替代性解决方法，具体包括：


1.向人民法院司法辅助工作部门咨询。《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》第四条规定：“审判、执行部门在审理案件时，需要通过咨询解决专业性问题的，可以直接向司法辅助工作部门的司法技术人员提出。咨询一般采用首问负责制，接受有关技术咨询的司法技术人员，应当认真、全面地解答问题，不得推诿或者做出不负责任的解答。”笔者认为，承办法官应把司法辅助工作部门咨询意见告知当事人，如双方当事人对咨询结果均无异议，法官可据咨询意见进行调解或作出裁判。可是据不完全统计，司法鉴定至少有28类、1000多个学科，人民法院不可能建设一支种类齐全的技术咨询、技术审核队伍。再者，司法辅助工作部门的司法辅助人员不从事鉴定而专司司法鉴定的咨询及审查，其鉴定能力必受质疑。实践中，许多法院的司法辅助工作部门在萎缩。以笔者所在法院为例，就没有一名具有技术咨询、技术审核能力的司法辅助人员。这一方法理论上可行，实际条件差强人意，其作用有限。


2.选任具有专门知识的法官。如果案件承办法官对鉴定问题具有专门知识的话，将有利于案件的审理甚至省去了鉴定的麻烦。《奥地利民事诉讼法》第364条规定，法院所判断的对象属于需要专门知识的案件或是否存在该交易习惯的案件中，法官自身的专门知识足以认定，认为不需要鉴定人，且双方当事人同意时，法院可不委托鉴定人进行鉴定就作出裁判。此条规定值得我国借鉴。建议法院在招录法官时，应有意识遴选一定比例的既具有专业知识又具有法律知识的人才。


3.遴选具有专业知识的陪审员。《最高人民法院关于人民陪审员管理办法(试行)》第十四条规定：“基层人民法院根据审查结果及本院人民陪审员的名额确定人民陪审员的人选。确定人民陪审员的人选，应当注意吸收社会不同行业、不同性别、不同年龄、不同民族的人员。”《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第五条规定：“特殊案件需要具有特定专业知识的人民陪审员参加审判的，人民法院可以在具有相应专业知识的人民陪审员范围内随机抽取。”在选任人民陪审员时应适当遴选具有专业知识的人才，使其协助承办法官解决司法鉴定中的相关问题。即使在小额诉讼中，人民陪审员不参与审判，也可协助承办法官解决专门性问题。


4.委托司法鉴定人调解。目前，法律并无明文规定法院可以委托司法鉴定人调解。但《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第十六条规定：“对于已经立案的民事案件，人民法院可以按照有关规定邀请符合条件的组织或者人员与审判组织共同进行调解。”法院可以参照此条规定，邀请司法鉴定人共同调解。司法鉴定人凭借自己的技术优势和当事人对专业人员的信任，调解起来往往事半功倍。有这样一个案例：艾某浇水时疏于管理，致使大水漫过田埂，将邻居仇某的两亩玉米淹没，造成部分玉米倒伏。双方协商不成，诉至法院，法院委托鉴定机构进行鉴定。鉴定人前去现场鉴定，发现损失不大，约一百五十元左右，就耐心给双方当事人做工作，告诉他们诉讼成本远远高于损失，不如和解。最后，双方达成和解协议，均比较满意。该案损失仅为一百五十元左右，而鉴定费用为五百元，通过鉴定人的调解，案件圆满解决。当然，在委托司法鉴定人调解时，应兼顾鉴定人的利益，一般应允许鉴定人收取一定的鉴定费用。


5.向专业机构或专业人士进行技术咨询。技术咨询一般采用面谈的方式进行，也可灵活变通，通过电话、计算机网络、信函等方式进行。采用面谈方式进行的技术咨询，咨询法官制作的谈话笔录应由咨询法官和接受咨询的专业人士签名；采用电话、计算机网络及信函方式进行的咨询，电话记录、电子文稿和信函应留存。承办法官应把咨询结果告知当事人，如双方当事人对咨询结果均无异议，法官可据咨询意见进行调解或作出裁判。经双方当事人同意，法院也可对鉴定现场进行勘查、录像，然后将相关材料提交专业人士，由专业人士对损失作出评估，法院计入笔录，以此为依据进行调解或判决。


6.以实际修复费用等灵活多样的方式确定损失。以本文提及的案例为例，法院可以让双方当事人共同选择一家装修公司（如双方协商不成，则由法院指定）对李某的房屋进行修复，恢复原状，实际修复费用即为李某的损失。这样做省去了鉴定过程及费用，不会增加双方当事人的诉讼成本，也有利于问题的解决。


为使小额诉讼发挥其最大的功效，笔者建议在小额诉讼中一般不启动司法鉴定。但鉴定权是当事人不可剥夺的一项权利，当承办法官用尽替代性解决方法，仍不能解决争议，可将鉴定风险及鉴定费用承担方式告知当事人，当事人仍坚持鉴定的，启动司法鉴定。


（作者单位：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院）