公共采购不能忽略弱势群体/孙永才

上一篇: 政府采购不能忽视他们的权益/崔征
下一篇: 社会治安综合治理刑事政策的历史考察/秦德良

浮动抵押的概念分析

刘成江


　　浮动抵押是相对于固定抵押而言的，固定抵押与大陆法系抵押权的概念相似，包括德国法上的财团抵押。浮动抵押是一种特别抵押，指抵押人在其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。浮动抵押最大的特点是抵押物的不确定性，在行使抵押权之前，抵押人仍可以在正常的经营中处分其财产。正因为如此，可能会损及抵押权人的利益。为防止抵押权人的利益受损，抵押权人可以根据当事人之间约定或者法律规定的条件行使抵押权。浮动抵押权的实现首先须将抵押物固定化，固定化的过程也是清算的过程，因为抵押权人将派员接管抵押的公司，在诉讼的情况下，由法院派人接管。在浮动抵押的客体固定化之前，公司的具体财产不受浮动抵押权效力的影响。
　　根据大陆法系传统民法原理，物权的客体必须特定，而抵押权属于担保物权。因此，以不特定的财产提供抵押一般是不允许的。而英美财产法并不受大陆法系物权法关于物的特定性原则的限制。英国上诉法院于1870年正式确立了浮动抵押制度，指为公司债券的发行，将公司的所有财产，即公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保，包括发行债券之日存在的和日后公司可能取得的财产，以及公司享有继续在抵押财产上经营的权利。英国法上设立浮动抵押的只能是公司，自然人和合伙不能设立。美国有关浮动担保的立法主要规定在美国《统一商法典》第九章《担保交易》中，其特点是，在企业的部分财产（包括流动性财产）上也可以设定浮动抵押，而且美国的浮动抵押制度不仅适用于公司，还可适用于合伙、个人等主体，这些特点是与其完善的市场主体资信公示机制密不可分的。
　　将公司的部分财产作为浮动抵押物在理论上是可以成立的，符合我国《物权法》第181条的规定。但相对动产而言，不动产（包括土地使用权、建筑物和其他土地附着物）的价值在一般情况下要大一些，如果再加上知识产权和股票、票据等证券债权和普通债权，其所发挥的担保功能，肯定要比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大得多。根据日本《企业担保法》的规定，企业应将其全部财产设定浮动抵押，也就是说，日本法不承认就公司部分财产设定的有限浮动抵押。与固定抵押相比，浮动抵押具有以下特征：
第一，抵押标的的广泛性和浮动性。浮动抵押的标的几乎不受任何限制，可以是公司的全部财产，也可以是某一类或某几类财产：可以是动产、不动产或无形资产：存货、应收款、账面债权、专利甚至商誉都可以成为标的物。而固定抵押通常在固定资产上设定。浮动抵押的标的具有浮动性，它们在公司的正常经营过程中经常发生变化，从企业向外流出的财产不受抵押权的追及，同时从外部流入的财产即当然进入抵押权的效力范围。
　　第二，浮动抵押固定化之前，抵押人对抵押财产仍有经营自主权，即在正常经营过程中使用和处分抵押物，如将其出售、出租、设定抵押等。抵押人的这种处分权是与浮动抵押物的浮动性一致的。从某种意义上说，区分固定抵押和浮动抵押的关键不在于抵押财产的性质（固定资产还是流动资产），而在于抵押人在正常经营过程中有无对抵押财产自由处分的权利。于是，公司是否可以在正常经营过程中使用和处分抵押财产就成为判断是否为浮动抵押的重要标志。
　　第三，因法定或者约定条件的出现，浮动抵押权人即可行使抵押权，将浮动抵押转化为固定抵押。这个过程称为浮动抵押的固定化，有学者译作“结晶”或者“封押”。浮动抵押固定化时，其效力使公司所有的全部财产成为确定的抵押物。一般抵押中，实行抵押权主要通过拍卖、变卖或折价方式，而浮动抵押中，一般通过任命接管人的方式实行抵押权，后者作为占有管理人管理抵押效力范围内的全部财产，既可以为抵押权人的利益进行经营，也可以将全部财产作为整体出售。
　　英国法并不要求设定浮动抵押须采用某种特定形式，只要表明意图即可，一般是记载到浮动抵押所担保的公司债券上，也可以通过当事人之间的协议设立。英国法官在一个判决中提出了判断有无浮动意图的指导性意见：如果一项担保具有二个特征就是浮动抵押，一是在公司现有及将来的某类财产上设定的担保：二是作为担保的财产在公司正常经营过程中不时发生变化，就抵押范围内的某项特定财产而言，在抵押的利害关系人采取一定措施前，公司可以以通常方式进行经营。具体而言，如果债券表明抵押是在公司全部财产上设定的，那很明显这是浮动抵押：因为如果抵押是固定的，公司就没有处分动产的权利，其经营将瘫痪。又如，就现在享有及担保存续期内将要享有的账面债权或其他债权设定的抵押是浮动抵押。再如，如果向公司出售货物的卖家明确表示在价金完全支付前对货物保留衡平法上的所有权，但授权公司可以处分该货物或者处分该货物的制成品，法院认为卖家的权利保留创设了一项浮动抵押，标的是货物、制成品或卖得的款项。但是，如果设定抵押的债券或协议表明当事人意图设立的是一项直接的、不可撤销的担保，那就不是浮动抵押。
　　大陆法系国家因采一物一权主义并严格要求物权的特定性，并没有浮动抵押制度。若单就集合财产抵押而论，德国法上的财团抵押与浮动抵押有相似之处，但财团抵押仍属于固定抵押。就企业融资而言，财团抵押比普通抵押有着显著的优势，但也存在明显的不足。首先，由于财团抵押对抵押物特定化的严格要求，虽然有利于预测抵押物的价值，但却极大地限制了抵押人对抵押物权利的行使，特别是对抵押物处分权的行使几乎成为不可能，企业的正常经营不可避免地会受到影响。事实上，抵押期间，只要允许企业经营，企业的财产就处于流动状态，若硬要从静态的角度去把握财团的构成，则不仅企业经营者难以接受，而且抵押财产不准流出，从外部流入的财产却当然构成财团的组成部分，这在理论上难以自圆其说。其次，财团抵押采取制成目录、在一个机关一次登记的方式，较之共同抵押确实简便，但这只是针对小型企业而言的。若抵押人为大型企业，抵押期间，企业的规模扩大，则目录的制成及变更就会变得甚为繁杂，以日本八幡制铁股份有限公司设定财团抵押为例，为了制成目录，使用5万人次，花费1．7亿万元，耗时一年半。而浮动抵押由于抵押物的不确定性，所以无须制作复杂的财产清单。
　　正是由于浮动抵押的上述特点，为保护抵押权人的利益，有必要限制抵押人的范围，选择那些资信条件较好的企业作抵押人。日本《企业担保法》第1条规定了企业担保权的概念：“股份公司的总财产，为担保公司发行的公司债，可以作为一个整体充任企业担保权的标的。企业担保权为物权。”可见，日本的《企业担保法》仅适用于股份有限公司发行公司债的场合。根据我国《物权法》第181条的规定，原材料、半成品等可替代性动产的抵押，由于流动性强、变化性大，很难公示，目前的登记公示制度很难解决异地销售和因原材料被加工而产生的变化问题，所以原材料的抵押在实践中很少采用。另外，我国目前对于个体工商户、普通农户现在和将来拥有的动产，甚至对于个体企业、合伙企业、非公司企业现在的和将来拥有的动产，都缺乏有效的监管制度，难以避免诸如“骗贷骗保”行为的发生，已经影响到债权人利益的保障。
　　关于浮动抵押的本质，英国判例中贯穿着下列两种不同的理论：
　　一是“许可”理论，认为公司之所以享有将抵押财产出售和另行设定抵押的权利，是因为公司在设定浮动抵押时已经得到债权人的许可。根据“许可”理论，债权人在授予抵押人权利时附加了限制，即公司只能正常经营，不能超越经营范围或停止营业，否则，法院可以发出禁令。根据“许可”理论，公司歇业即不再享有经营自由，因此即使债券上明确规定公司为重整或合并目的歇业时债权人不得实行抵押权，这条规定也不能阻止浮动抵押固定化。根据“许可”理论，公司虽然可以清偿对第三人的到期债务，但是第三人却不能强制执行公司财产。
　　二是“未来财产的抵押”理论，认为浮动抵押在固定化之前，抵押物并不确定，使债权人缺乏特定的担保利益，也就没有诉权。采纳“未来财产的抵押”理论的法院允许公司和债权人就何种交易导致浮动抵押固定化自由约定，如果债券上就债权人在公司重整或合并时的权利作出了修正，那么债权人就只能对重整或合并后的公司实行抵押权。在“未来财产的抵押”理论下，浮动抵押固定前对公司财产的强制执行都是有效的。
　　上述二种理论都是法官在审理案件时，针对不同的具体情况根据衡平原则作出的解释，我们不能下结论说哪一种理论是正确的，这是英国判例法的特点所决定的。


北安市人民法院 刘成江
国家质监总局


国质检质联[2003]183号
关于开展“2003年全国质量月”活动的通知



各省、自治区、直辖市党委宣传部、质量技术监督局、经贸委、总工会、团委，国务院有关部门，中国质量协会：

国家质量监督检验检疫总局、中共中央宣传部、国家发展和改革委员会、中华全国总工会和共青团中央决定于2003年9月在全国开展质量月活动。现将有关事项通知如下：

一、总体要求

以党的十六大精神和“三个代表”重要思想为指导，按照中央经济工作会议要求，积极引导企业加强质量管理，从源头抓质量工作，在全社会倡导诚实守信、重视质量的良好风尚，推动我国产业结构调整和产品质量、工程质量、服务质量整体水平的提高。

二、活动主题

2003年全国质量月活动的主题是：

坚持以质取胜，提高竞争实力

三、全国统一部署的活动

（一）国家质量监督检验检疫总局（以下简称国家质检总局）将于9月1日在北京召开表彰大会，对产品生产、质量管理成绩突出的先进企业和以质取胜、推动区域经济发展取得显著成绩的先进市县进行表彰，以此拉开2003年全国质量月活动序幕。

（二）举办2003年全国质量月宣传咨询服务活动。县级以上质量技术监督局、各级质量管理协会联合有关部门统一于9月6日在各地开展“质量宣传咨询服务日”活动。重点加强诚信宣传，强化信用意识，介绍质量法律法规知识、名牌产品和质量管理理念等内容，在全社会营造人人重视质量的浓厚氛围。

（三）举办以“名牌与经济发展”为主题的第十一届中国质量论坛。

（四）组织开展“产品质量法”实施10周年纪念活动。以质量月活动为契机，在电视台举办“关注质量大家谈”专题节目，宣传质检系统受理消费者投诉的“12365”热线服务，努力提高全社会质量意识。

（五）组织开展“追求卓越质量，打造中国名牌”系列电视报道活动。举办“中国名牌战略推进成果展览会”，宣传、展示提高质量，培育名牌，实施走出去战略的经验和成果。

（六）组织质量专家西部行活动，开展质量管理培训，加强西部地区人才培养。

（七）举办第十七届亚洲质量研讨会暨亚洲质量网成立大会（第一届大会）。召开“全国质量管理小组活动25周年纪念大会”。

（八）深入开展“百城万店无假货”活动，促进生产和销售企业提高服务质量。

（九）以保护人民群众生命健康安全为主题，重点打击食品、农资、建材等生产、经销领域假冒伪劣产品违法行为。继续狠抓“三重一大”，加大打假力度。加强对进口食品、化妆品的检验检疫后续管理工作，杜绝销售非法进口的食品和化妆品。

（十）各地要根据今年质量月活动主题，广泛动员企业开展各种形式的宣传教育活动。以提高产品质量、工程质量、服务质量为目标，开展“五查一访”、“质量知识普及”、“先进质量管理方法宣讲”、“质量知识竞赛”、“质量专业人员职业资格制度宣传”、“用户满意工程”等活动。

（十一）制作质量月电视公益广告，征集并公布中国质量月标志，印发质量月宣传材料。各地可根据今年质量月活动主题，制作各种形式的公益广告，加大宣传力度。

四、有关事项

（一）由主办单位组成“2003年全国质量月活动领导小组”，领导小组办公室设在国家质检总局质量管理司。

（二）各地区成立相应的领导小组及办事机构，保证工作顺利开展。除全国统一部署的活动外，各地区、各行业及广大企业可根据实际情况开展各种活动。

（三）有关新闻单位要及时宣传报道质量月期间的一些重大活动。

（四）质量月活动要及时总结上报。计划于年底对质量月活动组织得力、成效显著的地方予以表扬。





附件：2OO3年全国质量月活动宣传口号





二00三年六月二十四日





附件：

2OO3年全国质量月活动宣传口号



1．坚持以质取胜，提高竞争实力

2．追求卓越质量，创造世界名牌

3．质量赢得顾客，信誉创造效益

4．加强质量管理，倡导诚信意识

5．质量在我手中，用户在我心中

6．从源头抓好质量，实现可持续发展

7．产品是企业的形象，质量是企业的信誉

8．人人是质量的创造者，人人是质量的受益人

9．深入开展“百城万店无假货”活动，努力提高产品质量

10．树立质量法制观念，提高全民质量意识

11．整顿规范市场经济秩序，严厉打击假冒伪劣商品